Negacionismo del genocidio y de otros graves crímenes
Resúmenes de casos y extractos jurisprudenciales
(Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos humanos)
1. STC 235/2007 de 7 de noviembre
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La Audiencia Provincial de Barcelona promueve una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el párrafo 2º del art. 607 del Código penal de 1995 que disponía: “la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de uno a dos años”.
El Tribunal Constitucional declara que no puede tipificarse como delito la mera transmisión de ideas y recuerda que las afirmaciones, dudas y opiniones sobre el nazismo, por muy reprobables que resulten, están amparadas por la libertad de expresión. El castigo de la punición de negación o justificación del genocidio sólo
Sí que será posible su castigo cuando se “lesionen efectivamente derechos o bienes de relevancia constitucional”, lo que a juicio del Tribunal puede ocurrir cuando haya una incitación racista, la cual puede producirse cuando se dé una incitación, aunque sea indirecta, a la perpetración de delitos de genocidio, o cuando se provoque “al odio hacia determinados grupos por razón de su color, raza, religión u otras circunstancias discriminadoras, creando un peligro cierto de que se genere un clima de violencia y hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de discriminación”.
Extractos:
- las afirmaciones, dudas y opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración, por reprobables o tergiversadas que sean —y en realidad lo son al negar la evidencia de la historia— quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 1 CE), en relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE), pues, con independencia de la valoración que de las mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos” (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8) [FJ. 4].
- La libertad de configuración del legislador penal encuentra su límite en el contenido esencial del derecho a la libertad de expresión, de tal modo que, por lo que ahora interesa, nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político. [FJ. 6].
- Conviene destacar que la mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al ámbito de la libertad científica reconocida en la letra b) del art. 1 CE. Como declaramos en la STC 43/2004, de 23 de marzo, la libertad científica goza en nuestra Constitución de una protección acrecida respecto a las de expresión e información, cuyo sentido finalista radica en que “sólo de esta manera se hace posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática” (FJ 4). [FJ. 8].
- La mera negación del delito, frente a otras conductas que comportan determinada adhesión valorativa al hecho criminal, promocionándolo a través de la exteriorización de un juicio positivo, resulta en principio inane. Por lo demás, ni tan siquiera tendencialmente —como sugiere el Ministerio Fiscal— puede afirmarse que toda negación de conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas del concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda negación sea per se capaz de conseguirlo. [FJ. 8].
- La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio. [FJ. 9].
- Así sucede, en primer lugar, cuando la justificación de tan abominable delito suponga un modo de incitación indirecta a su perpetración. Sucederá también, en segundo lugar, cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación. [FJ. 9].
- Por lo demás, el comportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo de personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las libertades garantizadas en el art. 20.1 CE, que no protegen “las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas” (por todas SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8). [FJ. 9].
- Resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio (art. 607.2 CP). [FJ. 9].
2. STS (Sala 2ª) n. 259 de 12 de abril de 2011, caso Kalki
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El propietario de la Librería Kalki, en la que se distribuían y vendían publicaciones justificadoras de los crímenes nazis y antisemitas, y otras personas que eran autoras y editoras de publicaciones de este género, habían sido condenadas por delitos de negacionismo del genocidio, de provocación a la discriminación y de asociación ilícita. El Tribunal Supremo les absolvió de todos estos delitos y, en relación con los dos primeros, concluyó que la sola difusión y venta de esas obras –como además es propio de editores o libreros-, aunque las mismas contuvieran alguna forma de justificación al genocidio, no había supuesto ni una incitación indirecta a la comisión de tales actos ni habían creado un clima de hostilidad que hubiera supuesto un peligro cierto de concreción en actos específicos de violencia contra tales grupos, por lo que las conductas no integrarían el tipo penal. Además, entendió que en los hechos probados no se describía, “como sería necesario para aplicar el tipo, ningún acto de promoción, publicidad, defensa pública, recomendación, ensalzamiento, incitación o similares imputados a los acusados que vinieran referidos a la bondad de las ideas o doctrinas contenidas en los libros que editaban, distribuían o vendían en razón de su contenido filonazi, discriminatorio o proclive al genocidio o justificativo del mismo, o a la conveniencia de adquirirlos para conocimiento y desarrollo de aquellas, o que aconsejaran de alguna forma su puesta en práctica, que pudieran considerarse como actividades de difusión, que tuvieran mayor alcance y fueran distintas del hecho de editar determinadas obras o de disponer de ejemplares a disposición de los eventuales clientes”. Igual que “tampoco se aprecia en los actos imputados en el relato fáctico un ensalzamiento de dirigentes del nazismo en razón de sus actitudes discriminatorias o genocidas, por lo que sin perjuicio de la opinión que a cada uno tales personas pudieran merecer, en relación con lo hasta ahora dicho, no puede valorarse como una incitación indirecta al genocidio o como una actividad encaminada a la creación de un clima hostil del que pudiera desprenderse la concreción en actos específicos contra las personas ofendidas o contra los grupos de los que forman parte.”.
Extractos:
- los recurrentes se quejan de lo que consideran indebida aplicación del artículo 510. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, pues en la descripción contenida en el relato fáctico no se contienen actos ejecutados por aquellos que puedan considerarse como incitaciones directas a la comisión de actos mínimamente concretados, de los que pudiera afirmarse que se caracterizan por su contenido discriminatorio, presididos por el odio o violentos contra los integrantes de los grupos protegidos. [FJ. 1º.3]
- como un grado más, de gravedad inferior a las conductas típicas contenidas en los artículos 615 y 510, se sanciona en el artículo 607.2 la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de ese artículo, es decir, el delito de genocidio en cualquiera de sus distintas acciones. [FJ. 1º.4]
- la superación de los límites de los ámbitos protegidos por las libertades ideológica y de expresión, no implica directamente la tipicidad de las conductas. [FJ. 1º.7]
- En definitiva, aún siendo contundentemente rechazables por su directa ofensa a la dignidad humana cualesquiera ideas que de alguna forma se muestren favorables a tal clase de actos o sean condescendientes con los mismos, no basta para incurrir en la conducta punible prevista en el artículo 607.2 del Código Penal con difundir ideas o doctrinas que justifiquen el delito de genocidio, o que mediante afirmaciones u opiniones favorables simplemente lo disculpen o lo vengan a considerar un mal menor. Es preciso, además, que, bien por la forma y ámbito de la difusión, y por su contenido, vengan a constituir una incitación indirecta a su comisión o que, en atención a todo ello, supongan la creación de un clima de opinión o de sentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretos de discriminación, odio o violencia contra los grupos o los integrantes de los mismos. [FJ. 1º.7]
- Por lo tanto, los actos de difusión de esta clase de ideas o doctrinas son perseguidos penalmente en cuanto que suponen, en la forma antes dicha, un peligro real para los bienes jurídicos protegidos. No es preciso un peligro concreto, siendo suficiente el peligro abstracto, si bien puede entenderse que es suficiente el peligro potencial o hipotético a medio camino entre aquellos, según el cual lo que importa es la capacidad de la conducta para crear el peligro relevante. [FJ. 1º.8]
- La existencia del peligro, por lo tanto, depende tanto del contenido de lo difundido como de la forma en que se hace la difusión, sin que pueda dejar de valorarse la sociedad o el ámbito social, al que se dirigen los actos cuestionados. Sin duda en algunos momentos históricos o en algunos lugares concretos, determinadas actividades podrían llegar a ser consideradas peligrosas para la seguridad de esos bienes que se trata de proteger, mientras que en otras circunstancias tal cosa no podría ser afirmada. No se trata de exigir la concurrencia de un contexto de crisis, en el que los bienes jurídicos ya estuvieran en peligro, que resultaría incrementado por la conducta cuestionada, sino de examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro. En la sociedad española actual, la admisión de esta clase de ideas o doctrinas solo se produce, afortunadamente, en círculos muy minoritarios en los que la presencia y respeto por la dignidad de la persona humana resultan inexistentes, encontrando en la generalidad de las personas un claro rechazo, o como mínimo la indiferencia como consecuencia de su absoluta irrelevancia. [FJ. 1º.8]
- Para que el bien jurídico protegido pudiera verse afectado a causa de la difusión de esta clase de ideas o doctrinas, sería preciso que el autor acudiera a medios que no solo facilitaran la publicidad y el acceso de terceros, que pudieran alcanzar a un mayor número de personas, o que lo hicieran más intensamente, sino que, además, pudieran, por las características de la difusión o del contenido del mensaje, mover sus sentimientos primero y su conducta después en una dirección peligrosa para aquellos bienes. No se trata, pues, solo de la mera difusión, sino de la difusión en condiciones de crear un peligro real para el bien jurídico que se protege. [FJ. 1º.8]
- Tratándose de editores o libreros, la posesión de algunos ejemplares de tales obras, en mayor o menor número, con la finalidad de proceder a su venta, o a su distribución, al igual que ocurriría si se tratara de otras muchas obras posibles de temática similar, o incluso contraria en su sentido más profundo aunque igualmente discriminatoria y excluyente, no supone por sí misma un acto de difusión de las ideas más allá del mero hecho de poner sus soportes documentales a disposición de los posibles usuarios, y por lo tanto, nada distinto de lo esperable de su dedicación profesional, sin que, aunque contengan alguna forma de justificación del genocidio, se aprecie solo por ello una incitación directa al odio, la discriminación o la violencia contra esos grupos, o indirecta a la comisión de actos constitutivos de genocidio, y sin que tampoco, aunque en esas obras se contengan conceptos, ideas o doctrinas discriminadoras u ofensivas para grupos de personas, pueda apreciarse que solo con esos actos de difusión se venga a crear un clima de hostilidad que suponga un peligro cierto de concreción en actos específicos de violencia contra aquellos. [FJ. 1º.10]
- No se describe en los hechos probados, como sería necesario para aplicar el tipo, ningún acto de promoción, publicidad, defensa pública, recomendación, ensalzamiento, incitación o similares imputados a los acusados que vinieran referidos a la bondad de las ideas o doctrinas contenidas en los libros que editaban, distribuían o vendían en razón de su contenido filonazi, discriminatorio o proclive al genocidio o justificativo del mismo, o a la conveniencia de adquirirlos para conocimiento y desarrollo de aquellas, o que aconsejaran de alguna forma su puesta en práctica, que pudieran considerarse como actividades de difusión, que tuvieran mayor alcance y fueran distintas del hecho de editar determinadas obras o de disponer de ejemplares a disposición de los eventuales clientes. [FJ. 1º.10]
- Tampoco se aprecia en los actos imputados en el relato fáctico un ensalzamiento de dirigentes del nazismo en razón de sus actitudes discriminatorias o genocidas, por lo que sin perjuicio de la opinión que a cada uno tales personas pudieran merecer, en relación con lo hasta ahora dicho, no puede valorarse como una incitación indirecta al genocidio o como una actividad encaminada a la creación de un clima hostil del que pudiera desprenderse la concreción en actos específicos contra las personas ofendidas o contra los grupos de los que forman parte. FJ. 1º.10]
3. STEDH de 15 de octubre de 2015, Perinçek c. Suiza
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Perinçek, doctor en Derecho y presidente del Partido de los Trabajadores de Turquía, participó en diversas conferencias y cursos en Suiza en 2005 en los que públicamente negó que las actuaciones del Imperio Otomano que tuvieron lugar en 1915 contra el pueblo armenio pudieran calificarse como genocidio y tachó esta afirmación como una “gran mentira internacional”. Los tribunales suizos lo condenaron como culpable de discriminación racial, imponiéndole varias penas de multa y privativas de libertad.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazó aplicar el art. 17 CEDH, cuya aplicación relega a supuestos excepcionales en los que resulte meridiano que las manifestaciones no merecen protección porque pretendan usar la libertad de expresión para fines claramente contrarios al Convenio, y enjuició la injerencia en la libertad de expresión que había supuesto la condena de acuerdo con su triple test (previsión legal, finalidad legitimadora, necesidad en una sociedad democrática), concluyendo que la misma no había sido necesaria. Para llegar a esta decisión el Tribunal Europeo tuvo en cuenta: la naturaleza de las declaraciones, que en el caso fueron consideradas de interés público y sin que pudieran reputarse como una forma de incitación al odio o a la intolerancia; la distancia geográfica y temporal transcurrida con los hechos; la limitada afectación a los derechos de las víctimas; falta de consenso entre los distintos países a la hora de responder a este tipo de discursos; inexistencia de obligaciones internacionales que reclamen su incriminación; la justificación que habían dado los tribunales suizos al condenar; y la severidad de la restricción.
Extractos:
- However, Article 17 is, as recently confirmed by the Court, only applicable on an exceptional basis and in extreme cases (see Paksas v. Lithuania [GC], no. 34932/04, § 87 in fine, ECHR 2011 (extracts)). Its effect is to negate the exercise of the Convention right that the applicant seeks to vindicate in the proceedings before the Court. In cases concerning Article 10 of the Convention, it should only be resorted to if it is immediately clear that the impugned statements sought to deflect this Article from its real purpose by employing the right to freedom of expression for ends clearly contrary to the values of the Convention
- The Court is thus faced with the need to strike a balance between two Convention rights: the right to freedom of expression under Article 10 of the Convention and the right to respect for private life under Article 8 of the Convention; it will therefore take into account the principles set out in its case-law in relation to that balancing exercise (see paragraph 198 above). The salient question is what relative weight should be ascribed to these two rights, which are in principle entitled to equal respect, in the specific circumstances of this case. It requires the Court to examine the comparative importance of the concrete aspects of the two rights that were at stake, the need to interfere with, respectively protect, each of them, and the proportionality between the means used and the aim sought to be achieved. The Court will do so by looking at the nature of the applicant’s statements; the context in which they were interfered with; the extent to which they affected the Armenians’ rights; the existence or lack of consensus among the High Contracting Parties on the need to resort to criminal law sanctions in respect of such statements; the existence of any international law rules bearing on this issue; the method employed by the Swiss courts to justify the applicant’s conviction; and the severity of the interference.
- Under the Court’s case-law, expression on matters of public interest is in principle entitled to strong protection, whereas expression that promotes or justifies violence, hatred, xenophobia or another form of intolerance cannot normally claim protection (see the cases cited in paragraphs 197 and 204-07 above). Statements on historical issues, whether made at public rallies or in media such as books, newspapers, or radio or television programmes are as a rule seen as touching upon matters of public interest (
- The next question is whether the statements could nevertheless be seen as a form of incitement to hatred or intolerance towards the Armenians on account of the applicant’s position and the wider context in which they were made. In the cases concerning statements in relation to the Holocaust that have come before the former Commission and the Court, this has, for historical and contextual reasons, invariably been presumed (see paragraphs 209 and 211 above). However, the Court does not consider that the same can be done in this case, where the applicant spoke in Switzerland about events which had taken place on the territory of the Ottoman Empire about ninety years previously. While it cannot be excluded that statements relating to those events could likewise promote a racist and antidemocratic agenda, and do so through innuendo rather than directly, the context does not require this to be automatically presumed, and there is not enough evidence that this was so in the present case.
- Taking into account all the elements analysed above – that the applicant’s statements bore on a matter of public interest and did not amount to a call for hatred or intolerance, that the context in which they were made was not marked by heightened tensions or special historical overtones in Switzerland, that the statements cannot be regarded as affecting the dignity of the members of the Armenian community to the point of requiring a criminal law response in Switzerland, that there is no international law obligation for Switzerland to criminalise such statements, that the Swiss courts appear to have censured the applicant for voicing an opinion that diverged from the established ones in Switzerland, and that the interference took the serious form of a criminal conviction – the Court concludes that it was not necessary, in a democratic society, to subject the applicant to a criminal penalty in order to protect the rights of the Armenian community at stake in the present case.
