Enaltecimiento del terrorismo
Resúmenes de casos y extractos jurisprudenciales
(Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos humanos)
1. STC 35/2020, de 25 de febrero.
El cantante y letrista de los grupos de rap-metal Def Con Dos y Strawerry Hardcore, César Strawberry, publicó en su cuenta de Twitter, entre otros comentarios: «El fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO«, «A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora«, «Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina«, «Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar… Si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado«. La Audiencia Nacional entendió que estas afirmaciones no eran constitutivas del delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del art. 587 CP pues con ellas el acusado no buscaba defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar a sus víctimas. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación que fue estimado por Sala Segunda del Tribunal Supremo, condenando por delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas. Sostuvo el Tribunal Supremo que el tipo subjetivo del art. 578 CP exigía solo dolo, sin necesidad de acreditar ningún elemento subjetivo adicional, como pudiera ser el móvil del acusado. Bastaba con acreditar que César Strawberry tenía plena conciencia y voluntad de difundir mensajes en una red social que incluían una evocación nostálgica de acciones violentas y burlas de personas concretas, de tal forma que el autor captase con el dolo todos los elementos objetivos del tipo. El condenado interpuso recurso de amparo.
El Tribunal Constitucional estimó el recuro de amparo y declaró la vulneración de la libertad de expresión de César Strawberry. El Tribunal recuerda su consolidada doctrina sobre la necesidad de realizar un examen previo de la libertad de expresión antes de la aplicación del tipo penal de enaltecimiento del terrorismo, dado que el ejercicio de una libertad fundamental no puede ser, al mismo tiempo, constitutivo de un ilícito penal. Posteriormente, señala que deben constatarse los elementos de este delito (intención de incitar a la comisión de delitos de terrorismo y riesgo de que así suceda) a la vista de las características del caso: circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos. Esta valoración es indispensable para afirmar que la intención del sujeto, en un supuesto dado, es la de incitar a la comisión de delitos y no, por ejemplo, la crítica social y política, la sátira o la provocación. En el caso de César Strawberry, se advierte que el Tribunal Supremo no valoró con la intensidad exigida las circunstancias concurrentes en el caso para constatar la intención de incitar a cometer delitos o descartarla, y tal omisión de examen previo provocó la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo.
Extractos:
- “[L]a STC 177/2015 pone de manifiesto los riesgos derivados de la utilización del ius puniendi en la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desaliento que ello puede generar. Así, en dicha resolución se afirma que los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. A ese respecto se incide en que, cuando esto sucede, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al Juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para ‘no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático’ [FJ 2 d)]” (FJ 4. A. iv).
- “el Tribunal observa que la jurisprudencia del TEDH pone de manifiesto que en la ponderación de la incidencia que sobre la libertad de expresión puede tener la condena por este tipo de delitos resultan relevantes aspectos como, por ejemplo, el mayor o menor impacto de difusión pública dependiendo de la naturaleza de la conducta desarrollada (así, SSTEDH de 8 de julio de 1999, as. Gerger c Turquía, § 50; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45); las circunstancias personales de quien realiza la conducta (así, SSTEDH de 23 de abril de 1992, as. Castells c España, § 42; de 1 de febrero de 2011, as. Faruk Temel c Turquía, § 55; o de 15 de marzo de 2011, as. Otegi Mondragón c España, § 50; o DTEDH de 20 de enero de 2000, as. Hogefeld c Alemania); que la conducta desarrollada coincidiera en el tiempo con actos terroristas (SSTEDH de 25 de noviembre de 1997, as. Zana c Turquía, § 56; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45) o que se acreditara un contexto de violencia en que esa manifestación hubiera tenido alguna influencia (STEDH de 28 de septiembre de 1999, as. Öztürk c Turquía, § 69); o el contenido de las concretas manifestaciones proferidas, destacando que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía § 47)” (FJ 4.c).
- “A esos efectos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado como justificativo de esa posición no solo que “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2); sino también que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden “reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal” (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5)”.” (FJ 4.d).
- “Esta doctrina, que es unánime desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional, deja sentado con claridad: (i) que la falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables han de ser consideradas de por sí lesivas del derecho fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada; (ii) que han de quedar equiparadas la consecuencias de esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento; y (iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal” (FJ 4.d).
- “la labor de control de constitucionalidad que bajo la invocación del derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] debe desarrollarse en este tipo de supuestos debe quedar limitada, antes de entrar en aspectos de legalidad penal ordinaria referidos a la concreta aplicación del tipo penal –que, en su caso, serán objeto de control bajo la invocación del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE)–, a verificar si las resoluciones judiciales impugnadas, al imponer la sanción penal, han valorado como cuestión previa si la conducta que se enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en ese marco de valoración, han ponderado las diversas circunstancias concurrentes en el caso, pues así lo impone el principio de supremacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales” (FJ 4.d).
- “No corresponde a nuestra jurisdicción pronunciarnos sobre si la intención perseguida con los mensajes enjuiciados se integra como elemento en el tipo objeto de acusación. Ahora bien, desde la perspectiva de la exigencia constitucional de ponderar previamente la eventual concurrencia de una conducta susceptible de ser integrada en el ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión, aquella intención, en ausencia de otros factores que puedan ser reveladores respecto de los restantes elementos a que se ha hecho referencia, lejos de constituir una falacia, resulta ser uno de los aspectos indispensables en el análisis, pues su preterición en tales circunstancias hace definitivamente imposible ponderar si el acto comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho” (FJ 5).
- “La resolución impugnada, al omitir cualquier argumentación sobre este particular, y rechazar expresamente la valoración de los elementos intencionales, circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación, se desenvuelve ciertamente en el ámbito de la interpretación que corresponde al juez penal sobre el ámbito subjetivo del tipo objeto de la acusación, pero desatiende elementos que, dadas las circunstancias, resultaban indispensables en la ponderación previa que el juez penal debe desarrollar en materia de protección de la libertad de expresión como derecho fundamental” (FJ 5).
- “el Tribunal considera que la sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos. Esta omisión, por sí sola, tiene carácter determinante para considerar que concurre la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo (así, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 7; y 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3), por lo que, para su restablecimiento, se tiene que declarar la nulidad de las resoluciones pronunciadas en casación” (FJ 5).
2. STC 112/2016, de 10 de junio
El demandante en amparo había sido condenado por un delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP) a penas de un año de prisión y siete de inhabilitación absoluta como consecuencia de su participación como orador principal en un homenaje a una persona que había sido integrante de la banda terrorista ETA.
El Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo al considerar que la sanción penal de la conducta era una manifestación del discurso del odio. En particular, de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la STC 235/2007, resolvió que la criminalización del enaltecimiento o justificación del terrorismo, para ser compatible con la Constitución, requiere que la conducta reúna dos requisitos adicionales: por una parte, que se trate de una incitación o provocación directa o indirecta a la comisión de actos terroristas («elemento tendencial»). Por otra, que la incitación “propici[e] o al[iente], aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”. Asimismo, advirtió que cualquier limitación penal del ejercicio de la libertad de expresión debía respetar la proporcionalidad para evitar un efecto desaliento. La sentencia cuenta con un voto particular del propio ponente.
Extractos:
- La jurisprudencia constitucional ha destacado tanto el carácter preeminente que tiene el derecho a la libertad de expresión en los sistemas democráticos, como su carácter limitado cuando entra en conflicto con otros derechos o intereses constitucionales, como sucede, por ejemplo, con aquellas expresiones que son manifestación del discurso del odio y que cabe interpretar como incitaciones a la violencia, discriminación contra colectivos, etc. Igualmente, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la cuestión relativa a los límites que impone el principio de proporcionalidad a la injerencia que en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión supone la sanción penal de determinadas expresiones. [FJ. 2]
- La proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Por último, también la STC 177/2015 pone de manifiesto los riesgos derivados de la utilización del ius puniendi en la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desaliento que ello puede generar. [FJ. 2]
- la labor que debe desarrollar el órgano judicial penal consiste en valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión [FJ. 2]
- hay que concluir que la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art. 578 —“el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código [delitos de terrorismo] o de quienes hayan participado en su ejecución”— supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades. [FJ. 4]
- las resoluciones judiciales impugnadas, al condenar al recurrente como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo por su participación en ese homenaje, no han vulnerado su derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE]. Su conducta no puede ser considerada como un legítimo ejercicio de este derecho, por ser manifestación del conocido como discurso del odio, al estar presentes todos los requisitos citados necesarios para ello: fue una expresión de odio basado en la intolerancia (el acto se publicitó mediante carteles pegados en las calles en los que se transcribía un texto atribuido a Argala que dice: “La lucha armada no nos gusta a nadie, la lucha armada es desagradable, es dura, a consecuencia de ellas se va a la cárcel, al exilio, se es torturado; a consecuencia de ella se puede morir, se ve uno obligado a matar, endurece a la persona, le hace daño, pero la lucha armada es imprescindible para avanzar”; con proyección de fotografías de miembros encapuchados de la banda terrorista; el recurrente pidió con ambigüedad calculada “una reflexión [para] escoger el camino más idóneo, el camino que más daño le haga al Estado, que conduzca a este pueblo a un nuevo escenario democrático”); manifestado a través de un nacionalismo agresivo; con inequívoca presencia de hostilidad hacia otros individuos. [FJ. 6]
- Además, puede afirmarse que hubo una instigación a la violencia. […] Incitar supone siempre llevar a cabo una acción que ex ante implique elevar el riesgo de que se produzca tal conducta violenta. Desde esta última perspectiva, acciones como las que nos ocupan crean un determinado caldo de cultivo, una atmósfera o ambiente social proclive a acciones terroristas, antesala del delito mismo, singularmente si se tienen en cuenta las circunstancias en las que cursaron los hechos: fue un acto público, previamente publicitado mediante carteles pegados en las calles, en un contexto en el que la actividad terrorista seguía siendo un importante problema social. Por consiguiente, es incuestionable que, para un espectador objetivo, la conducta del recurrente era idónea para contribuir a perpetuar una situación de violencia. [FJ. 6]
- Debe denegarse el amparo solicitado por el demandante, toda vez que la sanción penal de su conducta, por ser una manifestación del discurso del odio, que incitaba a la violencia, a través del enaltecimiento del autor de actividades terroristas, la cual no puede quedar amparada dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE]. [FJ. 6]
3. STS 95/2018, de 26 de febrero, caso «Casandra»
La joven Cassandra había sido condenada por la Audiencia Nacional por un delito de humillación de víctimas del terrorismo por publicar en twitter diversos mensajes con chistes sobre la muerte de Carrero Blanco.
El Tribunal Supremo absolvió por el delito de humillación de las víctimas, reiterando la doctrina de su sentencia 4/2017, de 18 de enero, donde se sostenía que no todo exceso verbal ni todo mensaje que desborde la protección constitucional merece ser castigado penalmente, por muy odioso que pueda resultar. En el caso concreto, el Tribunal considera que los mensajes publicados en twitter quedan fuera del ámbito punitivo ya que son chistes conocidos que no contienen un ultraje contra la persona, que se refieren a hechos ocurridos hace más de cuarenta años y que la recurrente tenía 18 años cuando los publicó. Asimismo, el Tribunal descartó también que se tratara de expresiones de entaltecimiento o justificación del terrorismo punibles, ya que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribuanl Constitucional estos solo pueden ser castigados como una forma de discurso del odio que incita a la violencia cuando «operen como una incitación a cometer actos terroristas violentos”. Para lo cual, siguiendo la normativa europea, deberán valorarse las circunstancias específicas del caso (autor, destinatarios, contexto) que evidencien la importancia y verosimilitud del riesgo.
Extractos:
- «No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo” [FJ 2.4]
- «Como puede apreciarse, en todas esas consideraciones jurisprudenciales el TC incide de forma muy especial en que los actos que deben ser tipificados como delitos y objeto de sanción penal son aquellos que integran conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores siempre que operen como una incitación a cometer actos terroristas violentos que figuran tipificados en el Código Penal, pudiendo ser considerados como una manifestación del discurso del odio que incita a la violencia» [FJ 3].
- «A ello ha de sumarse, tal como se expone en la sentencia 52/2018 de esta Sala , que la reciente Directiva (UE) 2017/541 (…) expresa en su considerando 10 que «Los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población. Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional» [FJ 3].
4. STS 52/2018, de 31 de enero, caso Arkaitz Terrón
La Audiencia Nacional absolvió del delito de enaltecimiento del terrorismo a un abogado que había publicado en sus redes sociales, entre otros, estos mensajes: “Tras conocer que el Ayuntamiento de Madrid homenajeará de nuevo a Carrero Blanco sólo puedo decir una cosa ESKERRIK ASKO ARGALA!”, “No entiendo por qué la placa a Carrero no se la ponen los productores de cava. El día que ETA lo hizo volar se descorcharon muchas botellas”; con motivo de la ejecución en 1975 de los señores Paredes Manot y Otaegi Etxebarría, también señaló : “40 años sin Juan Paredes “Txiki” y Ángel Otegi. Siempre os recordaremos con orgullo #GUDARIEGUNA”. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación.
El Tribunal Supremo desestimó el recurso. Citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 116/2018) y Derecho de la Unión Europea (Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 relativa a la lucha contra el terrorismo), recuerda que el delito de enaltecimiento del terrorismo, para representar una injerencia legítima de la libertad de expresión, debe conllevar algún tipo de incitación a actos violentos, aun cuando fuere indirecta, de tal forma que haya un riesgo (de aptitud, no concreto) para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades de comisión de delitos terroristas. Es decir, elemento determinante delimitador de la constitucionalidad del delito de enaltecimiento es la creación de una situación de riesgo para terceras personas. En el caso concreto, el Tribunal Supremo señala que los tuits expresados por el acusado no han generado ese riesgo ni han sido potencialmente aptos para incrementar mínimamente el peligro de comisión de delitos terroristas, sino que tan solo traslucían un ánimo crítico ajeno a cualquier incitación violenta.
Extractos:
- En el entendimiento del delito de enaltecimiento de terrorismo y la jurisprudencia que lo desarrolla, debe tenerse presente la escisión que conlleva la primera sentencia del Tribunal Constitucional (la núm. 112/2016, de 29 de junio de 2016) , que analiza el tipo del art. 578 CP , […] por cuanto en la referida sentencia, interpretativa de esta tipología, se exige, para entender constitucionalmente legítima dicha injerencia legislativa en la libertad de expresión, algún tipo de incitación, aun cuando fuere indirecta.
Por otra parte, es esa resolución constitucional la que afirma y desarrolla la conexión del art. 578 con el Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (…), cuyo contenido es coincidente con el art. 5.1 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 relativa a la lucha contra el terrorismo (…).
Esta STC 112/2016, de 29 de junio de 2016 , en abundancia de este criterio, también ponía esta conducta típica en conexión con el art. 3.1 a) por la Decisión marco 2008/919/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008 (…), que (…) establece que se entenderá por ‘provocación a la comisión de un delito de terrorismo’ la distribución o difusión pública, por cualquier medio, de mensajes destinados a inducir a la comisión de cualesquiera de los delitos enumerados en el artículo 1, apartado 1, letras a ) a h ), cuando dicha conducta, independientemente de que promueva o no directamente la comisión de delitos de terrorismo, conlleve el riesgo de comisión de uno o algunos de dichos delitos [FJ 2].
- [U]na cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto «siente», es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a «rienda suelta» y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, incite a otros a cometer delitos de terrorismo.
Es más, expresamente se niega su concurrencia en la resolución recurrida: «objetivamente esos micromensajes no enaltecen ni justifican porque no incitan o alientan ni instigan a la violencia terrorista, ni siquiera de forma indirecta, ni generan un peligro o riesgo de comisión de actos violentos, ni tampoco incrementan el que pudiera existir. Son expresión de opiniones o deseos, actos de comunicación no seguidos de incitación a la acción, porque no contienen llamamiento a la violencia terrorista ni han generado riesgo alguno para las personas, ni los derechos de terceros ni para el orden jurídico. La mejor demostración de la ausencia de riesgo alguno es que los tuits solo fueron detectados cuando los investigadores policiales realizaron prospecciones en la red social, que se convirtieron en destinatarios de los mensajes. Por lo tanto, no habían tenido impacto alguno en la opinión pública» [FJ 5]-.
5. STS 600/2017, de 25 de julio. Caso bienvenidas en Twitter a etarras excarcelados. Tratamiento penal de los «retweets»
La Audiencia Nacional absolvió a un usuario de Twitter por un delito de enaltecimiento del terrorismo, al haber publicado y retuiteado mensajes con fotos de la organización ilegalizada Askatasuna y con mensajes de apoyo y fotos de miembros de ETA. El Ministerio Fiscal recurrió la decisión.
El Tribunal Supremo confirma la absolución. Para el Tribunal en el delito de enaltecimiento del terrorismo no basta con la mera realización de la conducta de difundir mensajes con un contenido enaltecedor, sino que deben darse otros elementos que dan sentido a la antijuridicidad del delito: por un lado, la intención incitadora del sujeto activo, y, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades, que debe ser abarcada por el dolo pero que también debe constatarse objetivamente. Así las cosas, tras analizar los mensajes difundidos, incluyendo aquellos que no eran propios sino que habían sido un reenvío –en relación con estos últimos el Tribunal considera que pueden llegar a ser delictivos pero en su enjuiciamiento debe extremarse la valoración del elemento subjetivo-, el Supremo concluye que en el caso no se dan ninguno de los dos elementos, ni subjetivo ni el riesgo objetivo necesario para colmar el tipo penal.
Extractos:
- En efecto, los mensajes creados por el acusado, son cuatro: el primero, una imagen del perfil del usuario, con el logotipo de la organización ilegalizada ASKATASUNA. Esto mismo, no es constitutivo de enaltecimiento del terrorismo. El segundo, una foto de la bandera de tal organización, «sugiriendo a otro usuario de la red social que utilice esa bandera para protestar por la dispersión de presos de ETA». Tal sugerencia no puede ser considerada como apología de terrorismo, sino una opinión en contra de la dispersión denunciada en el «tweet», sin connotaciones de enaltecimiento. El tercer mensaje, está constituido por un foto en donde se muestra la salida de prisión del miembro de ETA, Eduardo, con el texto en euskera: » Eduardo, LIBRE, BIENVENIDO». Tampoco puede considerarse un acto apologético, aunque se exprese un acto de alegría personal por tal liberación; pero en sí mismo, no es un acto de enaltecimiento. Y finalmente, el cuarto mensaje, sitúa el texto «EHBILDU condena el ataque a un cajero de Kutxabank», con la siguiente pregunta: «Cómo quieren que se defienda a la ciudadanía de la banca?, ¿pidiéndolo por favor? Fariseos». En realidad, en este mensaje tampoco puede detectarse enaltecimiento alguno del terrorismo, sino una opinión, amparada por la libertad de expresión del acusado [FJ 4].
- Estos son los mensajes propios, esto es, de elaboración por el acusado. Los demás, son un reenvío [se refiere a los «retweets»]. No quiere decir que el reenvío no pueda ser considerado como una actividad delictiva, en caso de que concurran los requisitos objetivos necesarios para colmar el tipo legal, sino que en los casos de reenvío las circunstancias del caso concreto se deben extremar, en tanto que la reflexión, desde el punto de vista del elemento subjetivo, puede quedar más desvanecida [FJ 4].
- Analizando, pues, con esa óptica el resto de los mensajes, pueden ser considerados opiniones más que alabanzas o apología del terrorismo. Se limitan a pedir amnistía para los presos de ETA, se celebra la libertad de tales presos, se remiten a enlaces de otras cuentas o artículos en la red, se empatiza con los principios «de HB y Santo «, y se reprochan los del PP o del PSOE; o se ofrecen opiniones: la violencia popular es siempre defensiva frente a la violencia institucionalizada de la clase explotadora y por lo tanto completamente legítima. No puede ser tomada esta frase como enaltecimiento del terrorismo, sino como una manifestación del derecho a la libertad de expresión [FJ 4].
6. STS 378/2017 de 25 de mayo, caso alabanzas a los GRAPO
Ver el extracto de la sentencia
Un joven fue condenado por la Audiencia Nacional a un año de prisión por un delito de enaltecimiento del terrorismo, al haber publicado en su cuenta de facebook diversos anagramas de ETA y mensajes de apoyo a los GRAPO con textos como estos: «Viva los G.R.A.P.O«, «Llámame terrorista si grito VIVA LOS GRAPO!!]. Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre» y «Ojalá vuelvan los GRAPO, y os pongan de rodillas!«.
El Tribunal Supremo estimó el recurso y anuló la condena por el delito de enaltecimiento. El Alto Tribunal entiende que deben concurrir dos elementos para apreciar este delito: el elemento tendencial de la conducta (naturaleza subjetiva) y la creación de una situación de riesgo para terceros (naturaleza objetiva). En primer lugar, y recordando jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 112/2016), el Tribunal Supremo reconoce que la libertad de expresión, incluso con su carácter institucional, admite límites: las manifestaciones que alienten la violencia no están amparadas en la libertad constitucional de expresión. Por tanto, aunque el tipo penal no lo indique literalmente, se necesita un elemento subjetivo, tendencial, consistente en alentar de manera directa o indirecta a la comisión de delitos de terrorismo. Para el Tribunal Supremo no hay nada en los mensajes publicados por el acusado en la red social que acredite la motivación o finalidad proscrita de alentar la violencia: esas publicaciones solo proclaman un deseo del acusado, pero sin llegar, ni siquiera indirectamente, a mover a otros a cometer actos terroristas. En segundo lugar, el Tribunal Supremo advierte que para considerar legítima la injerencia en la libertad de expresión que representa el discurso del odio, debe constatarse objetivamente que las expresiones enjuiciadas crean una situación de riesgo de comisión de actos terroristas que amenacen a las personas o derechos de terceros o al propio sistema de libertades. Ese riesgo no solo deriva de la aptitud abstracta del mensaje de odio de conducir a actos terroristas, sino que en cada caso concreto deberá verificarse a la vista de las circunstancias específicas, como el autor y el destinatario del mensaje, el contexto en el que se haya cometido el acto, la importancia del riesgo y la verosimilitud de que acontezca. En el caso concreto, el Tribunal Supremo tampoco considera acreditado, ni siquiera mínimamente, dicho riesgo porque la organización terrorista GRAPO está disuelta desde hace años y porque no hay constancia de que los mensajes publicados hayan sido leídos por nadie.
Extractos:
- «El contenido del tipo penal partiendo del fundamento o finalidad del mismo es combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, abortando toda clase de justificación y apoyo para lo que no son sino cumplidos atentados contra la significación más profunda del propio sistema democrático» [FJ 2.2].
- «El tipo exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos […] Pero no basta esa objetiva, pero mera, adecuación entre el comportamiento atribuido y la descripción que tales verbos típicos significan […] Se trata, antes, de que se debe comprobar si en el comportamiento formalmente ajustado a la descripción típica concurre además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal» [FJ 2.3].
- «Recuerda [el Tribunal Constitucional] que en su doctrina sobre tipos penales semejantes ya adelantó respecto a los referidos a la negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio que es constitucional la sanción penal si aquella negación y justificación opera como incitación, aunque indirecta, a su comisión (STC 235/2007). Esa salvación constitucional interpretativa del tipo penal se auspicia en la medida que el tipo acude a juicios de valor y por ello cabe reclamar lo que denomina «elemento tendencial», aunque éste no venga expresado en la literatura del precepto penal [FJ 2.3].
- «A esa exigencia, referida a la intención del sujeto activo, se une otra exigencia que, aunque debe ser abarcada por el dolo del autor, debe constatarse objetivamente: una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades» [FJ 2.4].
- «La sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el artículo 578 supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades [FJ 2.4].
- «De ahí la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como «aptitud» ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas» [FJ 2.4].
- «Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo» [FJ 2.4].
7. STS 354/2017, de 17 de mayo, caso alabanzas del Estado Islámico
Ver el extracto de la sentencia
La Audiencia Nacional condenó al recurrente por un delito de autoadoctrinamiento con finalidad terrorista del art. 575.2 CP al considerar acreditado que accedía habitualmente y poseía materiales de contenido yihadista radical violento para capacitarse para realizar actos terroristas, y los publicaba en su perfil de Facebook, difundiendo así los fines del Estado Islámico. La Audiencia Nacional considera que las publicaciones también pueden ser constitutivas del delito de enaltecimiento del terrorismo, pero declara absorbido ese desvalor en la conducta autodidacta de adoctrinamiento. El condenado interpuso recurso de casación.
El Tribunal Supremo absolvió al acusado del delito de autoadoctrinamiento del art. 575.2 CP, pero lo condenó por delito de justificación del terrorismo del art. 578 CP[1]. Siguiendo jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 112/2016), recuerda el Tribunal Supremo que la tipificación del enaltecimiento del terrorismo constituye una injerencia legítima en la libertad constitucional de expresión, por “propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades «. A este respecto, realiza una interpretación restrictiva del tipo a la luz de la cual el mismo abarcará formas de “incitación indirecta”, entendidas éstas como “la presentación de una infracción terrorista como necesaria y justificada”, pero “[e]n todo caso se exige que sea cometida ilegal e intencionadamente y que genere riesgo de la comisión de una infracción terrorista”.
En el supuesto concreto, el Tribunal observa, por un lado, que los materiales publicados en Facebook y presentados con una depurada interrelación de lenguajes iconográficos, fílmicos y líricos, constituyen una aprobación y justificación de la guerra que mantiene el Estado Islámico y alientan su expansión a través del terror y las armas contra todo infiel en cualquier. Y, por otro lado, entiende que las conductas enjuiciadas entrañan un riesgo creíble o potencial (no concreto sino de aptitud) de comisión de delitos terroristas, dada la eficacia de promover la guerra santa a través de publicaciones en las redes sociales dirigidas a destinatarios anónimos individuales (auténticas técnicas de persuasión de marketing), como resulta de la experiencia de diversos atentados atribuidos con acuñada expresión periodística a «lobos solitarios».
Extractos:
- “Los elementos que conforman el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo, concorde pacífica jurisprudencia, son los siguientes:
- “La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal.
- El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:
- Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 572 a 577.
- Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.
- Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser periódico o un acto público con numerosas concurrencia y hoy día, dada la evolución tecnológica, a través de internet”.” [FJ 4.3].
- “No obstante el art. 578 CP, precisa el Tribunal Constitucional en su sentencia 112/2016, de 20 de junio, solo «supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades» [FJ 4.3].
- Cuando se redactó el art. 5 el Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (STCE nº 196), provocación pública para cometer delitos terroristas … se deja a los Estados un cierto margen de discrecionalidad en la definición de la infracción, si bien ejemplifica indicando que la presentación de una infracción terrorista como necesaria y justificada podría ser constitutiva de una infracción de incitación indirecta. En todo caso se exige que sea cometida ilegal e intencionadamente y que genere riesgo de la comisión de una infracción terrorista” [FJ 4.4].
- De otra parte, la reciente Directiva (UE) 2017/541 … igualmente tipifica en su art. 5, la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo que conforme a su considerando 10, estos delitos «comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población».
Ciertamente también exige que la norma europea que conlleve el riesgo (que hemos de entender no concreto sino de aptitud) de que puedan cometerse actos terroristas. [FJ 4.4].
- R]esulta una ilegítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores, la condena por esta norma, cuando ni siquiera de manera indirecta, las manifestaciones enjuiciadas, supongan una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades; de donde resulta exigible, concluye la referida STC 112/2016, de 29 de junio de 2016 , como elemento determinante delimitador de la constitucionalidad , que previamente a la imposición de una condena por el art. 578 CP , se pondere en la resolución judicial, si la conducta desarrollada por el acusado, integra una manifestación del discurso del odio, que incita a la violencia (FJ 4, in fine).
[1] “Respecto a la absolución, el Tribunal entiende que se cumple el tipo objetivo del delito de autoadroctinamiento en la medida en que se acredita la posesión documental y la navegación por páginas con contenidos susceptibles de incitar a la incorporación al grupo terrorista, con la consiguiente radicalización ideológica; sin embargo, no queda probado el elemento subjetivo: no hay constancia de ninguna actividad, más allá de la formación ideológica y de la publicación de materiales violentos en Facebook, que pueda revelar la finalidad de capacitarse para realizar actividades terroristas”
8. STEDH de 17 de diciembre de 2013, caso Yavuz y Yaylali c. Turquía [apl. 12606/11]
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Tras la muerte de 17 miembros del Partido Comunista Maoísta – Ejército de Liberación Popular (una organización armada ilegal en Turquía) en un enfrentamiento con las fuerzas de seguridad en Ovacık, los demandantes participaron en una manifestación en Samsun, una localidad situada a unos 650 km de Ovacık, para protestar por esas muertes. Durante esta manifestación se leyó un comunicado de prensa en el que los manifestantes acusaban a los funcionarios públicos involucrados en el enfrentamiento de matar ilegalmente a estas personas y mutilar sus cuerpos. Los manifestantes denunciaban que Turquía, en su opinión, no era un Estado democrático de Derecho, y a tal efecto corearon consignas como las siguientes: «el Estado asesino será responsable», «los mártires de la revolución son inmortales», «viva la solidaridad revolucionaria» y «hemos pagado el precio, lo haremos pagar». Por su intervención en esta manifestación, los demandantes fueron condenados como responsables del delito de propaganda terrorista a 10 y 20 meses de prisión.
El Tribunal Europeo declaró que se había producido una violación del art. 10 del Convenio (libertad de expresión). Al enjuiciar esta condena penal como injerencia en la libertad de expresión producida por la condena, el Tribunal empleó su estándar habitual (analizar si es 1. Una injerencia prevista en la ley; 2. En persecución de una finalidad legítima; y 3. Necesaria en una sociedad democrática) y entendió que la misma estaba prevista por la ley y que era legítima al basarse en motivos como la defensa del orden y la prevención del delito, y en la protección de la seguridad nacional. Sin embargo, concluyó que no era necesaria en una sociedad democrática. El Tribunal consideró que el interés en proteger la seguridad nacional en la lucha contra el terrorismo no excepciona los principios relativos al artículo 10 del Convenio. Sin poner en cuestión, por otro lado, la facultad de los Estados de adoptar medidas eficaces en la lucha contra el terrorismo, y en particular contra la provocación pública de actos terroristas. A este respecto, recalcó que debía lograrse un justo equilibrio entre el respeto a la libertad de expresión y el derecho legítimo de una sociedad democrática a protegerse. El Tribunal advirtió que los Estados deben definir adecuadamente aquello que se entiende por terrorismo para evitar castigar como tal expresiones de mera crítica política. Y señaló que cualquier restricción a la propaganda terrorista estará sujeta a un escrutinio estricto. El Tribunal reconoció que algunas formas de propaganda terrorista pueden justificar una restricción a la libertad de expresión, como ocurre con el adoctrinamiento de ciertas personas o grupos sensibles, ciertas formas de apología o de apoyo a actos terroristas, o la incitación al odio o a la violencia, y cuando exista humillación o denigración de víctimas o cuando se llame a financiar organizaciones terroristas. En el caso en concreto, el Tribunal, pese a afirmar que concurrían los dos primeros requisitos, entendió que la condena no era necesaria en una sociedad democrática, ya que las conductas no incitaban al uso de la violencia, y no incrementaban el riesgo de violencia hacia los miembros de las fuerzas de seguridad y sus familias. Además, concluyó que las penas impuestas (10 y 20 meses de prisión, respectivamente) tenían una severidad excesiva.
Extractos (traducción no oficial):
- 46. El Tribunal observa que, en el presente caso, los demandantes habían intervenido en una manifestación de protesta en respuesta a la muerte de diecisiete personas en un enfrentamiento con las fuerzas de seguridad, para expresar su opinión de que esas muertes revelaban una falta de respeto por el derecho a la vida por parte del Estado. En esa ocasión, cantaron los eslóganes citados en los párrafos 7 y 12 supra.
- 48. El Tribunal recuerda que no cabe duda de que los Estados contratantes pueden adoptar medidas eficaces para prevenir el terrorismo y hacer frente, en particular, a la provocación pública que representan los delitos de terrorismo…… A este respecto, el Tribunal hace hincapié en que las autoridades nacionales deben aclarar cuidadosamente el concepto de terrorismo para evitar ser acusados de delitos relacionados con el terrorismo en los casos en que se trate simplemente de una crítica de la política gubernamental.
- 51, … Se puede establecer una restricción, en particular para impedir el adoctrinamiento terrorista de personas y/o grupos susceptibles de ser influenciados cuyo propósito sea hacerlos actuar y pensar de la manera deseada. Así pues, el Tribunal acepta que ciertas formas de identificación con una organización terrorista y, sobre todo, la glorificación de esta última pueden considerarse como apoyo al terrorismo y a la incitación a la violencia y al odio. Asimismo, el Tribunal reconoce que la difusión de mensajes de elogio al autor de un atentado, la denigración de las víctimas, el llamamiento a financiar organizaciones terroristas u otros comportamientos similares pueden constituir actos de incitación a la violencia terrorista (véanse los apartados 24 y 26 supra). En estas circunstancias, el artículo 10 no prohíbe como tal ninguna restricción. Sin embargo, tal restricción estará sujeta al escrupuloso escrutinio del Tribunal (véase, mutatis mutandis, Ekin Association, citado anteriormente, § 56).
- 52. A continuación, el Tribunal de Justicia recuerda que, en el caso de autos, de la motivación de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, confirmada por el Tribunal de Casación, se desprende que, para condenar a los demandantes, los órganos jurisdiccionales nacionales subrayaron que los interesados no habían condenado el uso de la violencia por parte de los miembros de la organización ilegal y que, por lo tanto, debía considerarse que habían hecho propaganda a favor de la misma. El Tribunal recuerda que el apartado 2 del artículo 10 del Convenio deja poco margen para las restricciones a la libertad de expresión en asuntos de interés general (véase, entre otras cosas, Sürek c. Turquía (Nº 1)[OG], Nº 26682/95, art. 61, CEDH 1999-IV). También señala que los límites de la crítica permisible son más amplios con respecto al gobierno que con respecto a un particular (véase, mutatis mutandis, Yazar y otros contra Turquía, núms. 22723/93, 22724/93 y 22725/93, § 58, CEDH 2002-II). … En el presente caso, el Tribunal observa que la reacción de los demandantes a las muertes antes mencionadas fue una crítica de los actos cometidos por las autoridades oficiales, pero no incitó al uso de la violencia, la resistencia armada o el levantamiento (Savgın v. Turkey, no. 13304/03, § 45, 2 de febrero de 2010 y Gerger v. Turkey[GC], no. 24919/94, § 50, 8 de julio de 1999) y tampoco constituyó incitación al odio. A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia señala que la reacción de las demandantes tampoco era susceptible de fomentar la violencia al infundir un odio profundo e irracional hacia las personas identificadas, en particular los miembros de las fuerzas de seguridad y sus familias (véase, por el contrario, el asunto Sürek, antes citado, apartado 62).
- 54. Para el Tribunal, la naturaleza y la severidad de las sentencias impuestas son también elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de medir la proporcionalidad de una interferencia (véase, entre otros, Ceilán, citado anteriormente, § 37, y Mehdi Zana v. Turquía (no. 2), 26982/95, § 36, 6 de abril de 2004). En este caso, el Tribunal hace hincapié en la severidad de la sentencia impuesta a los demandantes: una pena de diez meses de prisión y una pena de veinte meses de prisión. A este respecto, el Tribunal recuerda que la posición dominante del gobierno le obliga a actuar con moderación en el uso de procedimientos penales, especialmente si existen otros medios para responder a ataques y críticas injustificados de sus oponentes (Karataş, citado anteriormente, § 50). En efecto, las autoridades de un Estado democrático deben tolerar la crítica de los actos cometidos por las autoridades oficiales, sobre todo porque en este caso las declaraciones se refieren al derecho a la vida protegido por el artículo 2 de la Convención.
9. STEDH de 2 de octubre de 2008, caso Leroy c. Francia [apl. 36109/03]
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El 13 de septiembre de 2001, el Sr. Leroy publicó en una revista francesa con sede en Bayona una viñeta sobre el atentado del 11-S con la leyenda “Todos nosotros hemos soñado con ello… Hamás lo ha hecho”, que parodiaba el eslogan publicitario de una marca. Ello con el objeto de representar la destrucción del imperio americano tras los atentados. Como consecuencia de esta publicación el Sr. Leroy fue condenado por los tribunales franceses, junto al director de la revista, por un delito de apología de terrorismo imponiéndosele una pena de multa.
El Tribunal Europeo declaró que no había habido violación del art. 10 del Convenio. En primer lugar, el Tribunal descartó la aplicación del art. 17 CEDH y rechazó que la viñeta fuera incompatible ratione materiae con las disposiciones del Convenio. Su forma humorística evidenciaba que no se pretendían negar los derechos fundamentales de las víctimas, como podría ocurrir con otros mensajes racistas, antisemitas o islamófobos; ni constituía una justificación inequívoca del terrorismo. En segundo lugar, en la aplicación del test derivado del art. 10 del Convenio, no se discutió ni la previsión legal ni los fines legítimos que justificaban la sanción, por lo que la argumentación del Tribunal se concentró en determinar si la condena acordada por los jueces nacionales podía estimarse como “necesaria en una sociedad democrática”. En este punto, el Tribunal recordó que los Estados deben mantener un justo equilibrio entre la protección de la libertad de expresión y el derecho legítimo de una sociedad democrática a protegerse frente a las agresiones terroristas. Y recalcó que resulta especialmente difícil castigar la apología del terrorismo sin interferir en la libertad de expresión. Además, el Tribunal reiteró su doctrina en relación con los mensajes satíricos, en virtud de la cual sus restricciones deben examinarse con particular atención ya que es consustancial a esta forma de expresión artística la provocación y promover la agitación en ámbitos políticos, si bien ello no exime de ejercer la libertad de expresión respetando los deberes y responsabilidades derivados de la misma. El Tribunal revisó especialmente los términos del dibujo y el contexto en el que fue publicado, así como su naturaleza de caricatura. A resultas de lo cual, el Tribunal convino con los tribunales franceses que la viñeta no era una mera crítica al imperialismo americano, sino que apoyaba y glorificaba su destrucción por medio de la violencia en un contexto particularmente sensible por su cercanía con los atentados terroristas y por la región política donde se publicaba. De forma que, a pesar de la limitada difusión de la publicación, entendió que la misma podía provocar a la violencia y afectar al orden público. Además, declaró que el demandante había sido condenado a la condena de una multa moderada. Por todo lo cual el Tribunal concluyó que la sanción se había basado en razones pertinentes y suficientes y que no había resultado desproporcionada.
Extractos.
- Elle rappelle que ces principes s’appliquent aux mesures prises par les autorités nationales dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Elle doit, en tenant compte des circonstances de chaque affaire et de la marge d’appréciation dont dispose l’Etat, rechercher si un juste équilibre a été respecté entre le droit fondamental d’un individu à la liberté d’expression et le droit légitime d’une société démocratique de se protéger contre les agissements d’organisations terroristes (Zana c. Turquie, arrêt du 25 novembre 1997, Recueil 1997-VII, § 55). En particulier, et comme le montrent les travaux du Conseil de l’Europe en la matière (paragraphes 20 et 21 ci-dessus), la principale difficulté réside dans la possibilité de punir l’apologie du terrorisme sans entraver les libertés fondamentales telle que la liberté d’expression. [§37]
- La Cour portera une attention particulière aux termes employés pour illustrer le dessin et au contexte dans lequel ils ont été publiés tout en tenant compte des circonstances liées aux difficultés attachées à la lutte contre le terrorisme (Karatas c. Turquie, no 23168/94, § 51, Recueil 1999 IV), y compris à l’égard de la situation régnant au pays basque [§ 38].
- La Cour ne partage pas l’analyse du requérant. Elle estime au contraire que le critère mis en œuvre par la cour d’appel de Pau pour juger du caractère apologétique du message délivré par le requérant est compatible avec l’article 10 de la Convention. Certes, l’image des quatre immeubles de grande hauteur qui s’effondrent dans un nuage de poussière peut en soi démontrer l’intention de l’auteur. Mais vue ensemble avec le texte qui l’accompagne, l’œuvre ne critique pas l’impérialisme américain, mais soutient et glorifie sa destruction par la violence. A cet égard, la Cour se base sur la légende accompagnant le dessin et constate que le requérant exprime son appui et sa solidarité morale avec les auteurs présumés par lui de l’attentat du 11 septembre 2001. De par les termes employés, le requérant juge favorablement la violence perpétrée à l’encontre des milliers de civils et porte atteinte à la dignité des victimes. La Cour approuve l’avis de la cour d’appel selon laquelle « les intentions du requérant étaient étrangères à la poursuite » ; celles-ci n’ont d’ailleurs été exprimées que postérieurement et n’étaient pas de nature, au vu du contexte, à effacer l’appréciation positive des effets d’un acte criminel. Elle relève à cet égard que la provocation n’a pas à être nécessairement suivie d’effet pour constituer une infraction (voir, paragraphe 14 ci-dessus ; voir également le paragraphe 19, et particulièrement l’article 8 de la Convention pour la prévention du terrorisme) [§43]
- Cette dimension temporelle devait passer, selon la Cour, pour de nature à accroître la responsabilité de l’intéressé dans son compte rendu ‑ voire soutien ‑ d’un événement tragique, qu’il soit pris sous son angle artistique ou journalistique. De plus, l’impact d’un tel message dans une région politiquement sensible n’est pas à négliger ; nonobstant son caractère limité du fait de sa publication dans l’hebdomadaire en question, la Cour constate cependant que celle-ci entraîna des réactions (paragraphe 10 ci-dessus), pouvant attiser la violence et démontrant son impact plausible sur l’ordre public dans la région [§45]
