Negacionismo del genocidio y de otros graves crímenes
Art. 510.1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:
c) [Quienes] Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo,o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia,raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.
1. Definición jurisprudencial del delito
No hay definición jurisprudencial del delito de negacionismo tras la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo; pero sí una sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) que analizó el tipo penal del antiguo art. 607.2, que castigaba la difusión de ideas que “nieguen o justifiquen” el genocidio.
La STC 235/2007, de 7 de noviembre decidió:
- “Declarar inconstitucional y nula la inclusión de la expresión «nieguen o» en el primer inciso artículo 607.2 CP” (porque el texto legal no incluía un requisito de lesividad material: que la conducta “fuese en verdad idónea para crear una actitud de hostilidad hacia el colectivo afectado”, FJ 8)
- Declarar que “no es inconstitucional” el castigo de “la difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un delito de genocidio, interpretado en los términos del fundamento jurídico 9 de esta Sentencia”.
Este FJ 9 permite el castigo penal de la justificación del genocidio únicamente cuando:
- “tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión”. La justificación o trivialización grave debe referirse a un crimen de genocidio, contra la humanidad o de guerra a) que haya existido realmente (el tipo habla de delitos que “se hubieran cometido”: no abarca relatos de ficción) y b) cuyas víctimas se hubiesen seleccionado por su pertenencia a ciertos “grupos-diana” (étnicos, raciales, nacionales, sexuales, o identificados por su orientación o identidad sexual, género, enfermedad o discapacidad).
Este último elemento es consustancial al delito de genocidio, pero debe constatarse adicionalmente en los casos de crímenes contra la humanidad o de guerra.
- “cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional sentó que no es constitucional castigar “la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE”.
2. Claves interpretativas.
a) Interpretación restrictiva impuesta por la jurisprudencia constitucional. La negación o justificación del genocidio sólo es punible cuando represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación.
De acuerdo con la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ. 9, los discursos negacionistas de graves crímenes sólo podrán castigarse penalmente en España en dos supuestos, según se ha dicho: cuando supongan una provocación a actos genocidas o cuando supongan una provocación al odio. Pero en este último caso sólo cuando reúna dos requisitos adicionales: 1. que genere un peligro cierto de generar un clima violento y 2. que este peligro pueda concretarse en actos específicos de discriminación.
- La STC 235/2007, de 7 de noviembre aclara los límites que la Constitución española fija para la criminalización de los delitos de justificación y negación del genocidio: límites que, por ello, no pueden ser alterados por el legislador. Por ello, siguen vigentes aunque el tipo penal se haya cambiado en 2015.
- La provocación directa e idónea a actos genocidas, aunque sea mediante apología, se podrá castigar con mayor pena de acuerdo con el art. 615 y 18 CP (al respecto, ver STS 259/2011, de 12 de abril, caso Kalki).
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional “las afirmaciones, dudas y opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración, por reprobables o tergiversadas que sean —y en realidad lo son al negar la evidencia de la historia— quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), en relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE), pues, con independencia de la valoración que de las mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos” (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8, reiterada en la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ. 4). Por lo que “La libertad de configuración del legislador penal encuentra su límite en el contenido esencial del derecho a la libertad de expresión, de tal modo que, por lo que ahora interesa, nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político.” (STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ. 6).
Recogiendo los criterios de la STC 235/2007, el Tribunal Supremo en su Sentencia n. 259/2011, de 12 de abril, caso Kalki, entendió que el reproche de injusto en el delito de negación o justificación del genocidio radica en su carácter incitador. Aunque las ideas que se muestren favorables a los actos de genocidio sean rechazables por su “directa ofensa a la dignidad humana”, “no basta para incurrir en la conducta punible prevista en el artículo 607.2 del Código Penal [donde se recogía el delito de negacionismo en el CP derogado] con difundir favorables simplemente lo disculpen o lo vengan a considerar un mal menor. Es preciso, además, que, bien por la forma y ámbito de la difusión, y por su contenido, vengan a constituir una incitación indirecta a su comisión o que, en atención a todo ello, supongan la creación de un clima de opinión o de sentimiento que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretos de discriminación, odio o violencia contra los grupos o los integrantes de los mismos” (FJ 1º.7). De tal manera que “los actos de difusión de esta clase de ideas o doctrinas son perseguidos penalmente en cuanto que suponen, en la forma antes dicha, un peligro real para los bienes jurídicos protegidos” (FJ. 1º.8).
b) Valoración del riesgo de creación de un clima de violencia u hostilidad.
En la STEDH de 15 de octubre de 2015, Perinçek c. Suiza (pfos. 226 y ss.) se detallan los elementos a considerar para valorar si una restricción de la libertad de expresión en relación con este tipo de discursos era necesaria en una sociedad democrática. En concreto, el Tribunal Europeo tuvo en cuenta: la naturaleza de las declaraciones; el contexto en el que tuvieron lugar (factores geográficos e históricos y también en cuanto al tiempo transcurrido); la afectación a los derechos de las víctimas; el grado de consenso entre los distintos países a la hora de responder a este tipo de discursos; la existencia o no de obligaciones internacionales que reclamen su incriminación; la justificación que hayan dado los tribunales; y la severidad de la restricción.
Asimismo, la Recomendación n. 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) relativa a la lucha contra el discurso de odio en su memorándum explicativo señala que para evaluar el riesgo deben tenerse en cuenta:
“(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad):
(b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad);
(c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación);
(d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate);
(e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y
(f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación).”
En la STC 35/2020, de 25 de febrero, el Alto Tribunal ha mencionado expresamente algunos de los criterios de la Recomendación n. 15 de la ECRI, para valorar el riesgo y ponderar la incidencia que sobre la libertad de expresión puede tener la condena por delitos de enaltecimiento e incitación al terrorismo:
“el mayor o menor impacto de difusión pública dependiendo de la naturaleza de la conducta desarrollada (así, SSTEDH de 8 de julio de 1999, as. Gerger c Turquía, § 50; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45); las circunstancias personales de quien realiza la conducta (así, SSTEDH de 23 de abril de 1992, as. Castells c España, § 42; de 1 de febrero de 2011, as. Faruk Temel c Turquía, § 55; o de 15 de marzo de 2011, as. Otegi Mondragón c España, § 50; o DTEDH de 20 de enero de 2000, as. Hogefeld c Alemania); que la conducta desarrollada coincidiera en el tiempo con actos terroristas (SSTEDH de 25 de noviembre de 1997, as. Zana c Turquía, § 56; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45) o que se acreditara un contexto de violencia en que esa manifestación hubiera tenido alguna influencia (STEDH de 28 de septiembre de 1999, as. Öztürk c Turquía, § 69); o el contenido de las concretas manifestaciones proferidas, destacando que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía § 47)” (FJ 4.c)
Asimismo, en el ámbito de Naciones Unidas, el llamado “Test de Rabat”, elaborado en el seno del Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso, analiza los puntos clave para valorar el alcance potencial del mensaje y la verosimilitud del riesgo.
(1) El contexto: El contexto es de gran importancia al valorar la probabilidad de que determinadas declaraciones inciten a la discriminación, hostilidad o violencia contra el colectivo objetivo, y podría tener una relación directa con la intención y/o la causalidad. El análisis del contexto debería ubicar al discurso dentro del contexto social y político predominante en el momento en el que éste fue hecho y difundido.
(2) El/la oradora: La posición o estatus social de la o el orador debería ser tomada en cuenta, especialmente la reputación del individuo u organización en el contexto de la audiencia a la que se dirige el discurso.
(3) La intención: El artículo 20 del ICCPR prevé la intención. La negligencia y la imprudencia no son suficientes para que un acto constituya delito según el artículo 20 del ICCPR, ya que éste incluye disposiciones sobre la “apología” e “incitación” en lugar de la sola distribución o circulación de material. En este aspecto, requiere de la activación de una relación triangular entre el objeto del discurso, el sujeto del discurso y la audiencia.
(4) El contenido y la forma: El contenido del discurso constituye uno de los enfoques principales en las decisiones del tribunal y es un elemento esencial de la incitación. El análisis del contenido puede incluir el grado en el cual el discurso fue provocador y directo, así como la forma, estilo y naturaleza de los argumentos empleados en el discurso o el equilibrio entre los argumentos empleados.
(5) La extensión del discurso: La extensión incluye elementos tales como el alcance del discurso, su naturaleza pública, su magnitud y el tamaño de su audiencia. Otros elementos a considerar incluyen si el discurso es público, los medios de difusión empleados, por ejemplo, por un único folleto o transmisión en los medios convencionales o a través de Internet, la frecuencia, la cantidad y la extensión de las comunicaciones, si los destinatarios tenían los medios para responder a la incitación, si la declaración (u obra) es distribuida en un entorno restringido o es fácilmente accesible al público en general; y
(6) La probabilidad, incluyendo la inminencia: La incitación, por definición, es un delito incipiente. La acción promovida a través de discursos de incitación no tiene que ser llevada a cabo para que dicho discurso sea un delito. Sin embargo, algún grado de riesgo de daños debe ser identificado. Esto quiere decir que los tribunales tendrán que determinar si existía una probabilidad razonable de que el discurso lograra incitar una acción real contra el colectivo objetivo, reconociendo que dicha causación debe ser bastante directa.
El Tribunal Supremo ha destacado a este respecto que “La existencia del peligro, por lo tanto, depende tanto del contenido de lo difundido como de la forma en que se hace la difusión, sin que pueda dejar de valorarse la sociedad o el ámbito social, al que se dirigen los actos cuestionados. Sin duda en algunos momentos históricos o en algunos lugares concretos, determinadas actividades podrían llegar a ser consideradas peligrosas para la seguridad de esos bienes que se trata de proteger, mientras que en otras circunstancias tal cosa no podría ser afirmada. No se trata de exigir la concurrencia de un contexto de crisis, en el que los bienes jurídicos ya estuvieran en peligro, que resultaría incrementado por la conducta cuestionada, sino de examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro. En la sociedad española actual, la admisión de esta clase de ideas o doctrinas solo se produce, afortunadamente, en círculos muy minoritarios en los que la presencia y respeto por la dignidad de la persona humana resultan inexistentes, encontrando en la generalidad de las personas un claro rechazo, o como mínimo la indiferencia como consecuencia de su absoluta irrelevancia. / Para que el bien jurídico protegido pudiera verse afectado a causa de la difusión de esta clase de ideas o doctrinas, sería preciso que el autor acudiera a medios que no solo facilitaran la publicidad y el acceso de terceros, que pudieran alcanzar a un mayor número de personas, o que lo hicieran más intensamente, sino que, además, pudieran, por las características de la difusión o del contenido del mensaje, mover sus sentimientos primero y su conducta después en una dirección peligrosa para aquellos bienes. No se trata, pues, solo de la mera difusión, sino de la difusión en condiciones de crear un peligro real para el bien jurídico que se protege.” (STS n. 259/2011, de 12 de abril, caso Kalki, FJ. 1º.8).
c) La libertad científica del historiador como discurso protegido
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: “La mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al ámbito de la libertad científica reconocida en la letra b) del art. 20.1 CE. Como declaramos en la STC 43/2004, de 23 de marzo, la libertad científica goza en nuestra Constitución de una protección acrecida respecto a las de expresión e información, cuyo sentido finalista radica en que ‘sólo de esta manera se hace posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática’ (FJ 4)” (STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ.8).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha protegido especialmente el debate histórico. La STEDH de 23 de septiembre de 1998, Lehideux e Isorni c. Francia, afirmó “que no le corresponde arbitrar sobre esta cuestión, que se refiere a un debate vivo entre historiadores sobre el desarrollo y la interpretación de los acontecimientos de los que se trata”. En sentido similar, en su STEDH (Sala 2ª) de 29 de junio de 2004, Chauvy y otros c. Francia, manifestaba que: “es una parte integrante de la libertad de expresión la búsqueda de la verdad histórica y no es función del Tribunal arbitrar las cuestiones históricas, que son parte de un continuo debate entre historiadores que da forma a la opinión sobre los hechos que tuvieron lugar y su interpretación”. A este respecto puede verse también la STEDH de 21 de septiembre de 2006, Monnat c. Suiza, donde llegaba a calificar el debate histórico como “una esfera en la cual es improbable que nada cierto exista”.
d) La doctrina del TC es más protectora de la libertad de expresión en este punto que la del TEDH.
El Tribunal Constitucional español, haciendo uso del margen de apreciación nacional, ha sentado con la STC 235/2007 un estándar más reforzado de protección de la libertad de expresión que el mantenido por Estrasburgo en el ámbito del negacionismo del Holocausto; ya que “el Convenio tan sólo establece un mínimo común europeo que no puede ser interpretado en el sentido de limitar las libertades fundamentales reconocidas por los ordenamientos constitucionales internos (art. 53 CEDH)”.
Así, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, “al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución —se ha dicho— protege también a quienes la niegan” (STC 235/2007, de 7 de noviembre, FFJJ. 4 y 5).
3. Ejemplos concretos de condena y absolución en la Jurisprudencia del TS.
a) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a absoluciones (jurisprudencia TS).
Vender libros con contenidos justificadores de los crímenes Nazis y con mensajes contra la invasión de inmigrantes en Europa pero que no crean un peligro cierto de generar un clima de hostilidad (STS 259/2011, de 12 de abril)
Se absuelve del delito de difusión de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos de genocidio (art. 607.2 Cp.) y de provocación al odio y a la discriminación (art. 510 Cp.) a los acusados que habían escrito y difundido publicaciones en las que se disculpaban los crímenes Nazis y con contenido abiertamente discriminador, especialmente contra los judíos. En concreto, uno de los autores había distribuido en su librería publicaciones que “disculpan los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial por el régimen del Tercer Reich contra el pueblo judío y otras minorías y que incitan a la eliminación del pueblo judío y tienen por finalidad generar discriminación, odio y violencia en contra del pueblo judío y de otros grupos de personas, propugnando la reinstauración de regímenes totalitarios basados en la supremacía de una raza, disculpando el exterminio o la marginación de las demás.”. Otro de ellos había escrito artículos “Europa despierta” donde afirmaba, entre otras cosas, que: «La milenaria cultura europea se está muriendo cada día un poco mas, al igual que nuestra raza. El mestizaje provocado por la brutal invasión de inmigrantes procedentes de África, Asia, etc., etc., está juntamente a la baja, muy baja natalidad de los blancos en Europa, está creando un tejido social que no será de Ciencia Ficción -sic-. Decir que nuestros hijos cuando sean mayores estarán en Europa como minoría racial, siendo europeos como son. ¿Cuándo vamos a abrir los ojos los europeos?. A este paso será demasiado tarde cuando los abramos». «Pero sí hay que hacer en su día repatriaciones de inmigrantes, hacer una política de higiene racial prohibiendo los matrimonios mixtos con otras razas, habrá que hacer un generoso apoyo a las familias para apoyar la natalidad para preservar una raza que está muriendo». «Nuestra raza se muere, tanto que se preocupan muchos blancos de las tribus del Amazonas (cosa que me parece muy bien), está muriéndose su raza y no quieren darse cuenta». En el mismo sentido, otro de los acusados había escrito un libro “Nuestras Ideas” donde negaba la mayoría de los crímenes imputados al nacionalsocialismo y otro era administrador de una editorial donde se publicaban textos que justificaban los crímenes contra el pueblo judío y contra otros pueblos, incitando a su marginación. Sin embargo, a la luz de las circunstancias del caso, el Tribunal Supremo considera que tales conductas no integrarían el tipo penal porque no podía deducirse que la difusión de estos materiales hubiera creado un clima de hostilidad que suponga un peligro cierto de concreción en actos específicos de violencia.
b) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a condenas.
No hay ejemplos de condena firme en la jurisprudencia española.
4. Posibles motivos que pueden fundamentar una inadmisión a trámite o un sobreseimiento:
- Si la expresión en cuestión consistió en una simple adhesión ideológica a regímenes genocidas, sin posible efecto incitador.
- Si se trató de la mera exposición de tesis históricas “revisionistas” que niegan o matizan el alcance del genocidio, sin que formen parte de un discurso incitador a la comisión de actos discriminatorios.
- Si no se constata un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de discriminación (tomando en consideración a tal efecto criterios como los recogidos en la STEDH de 15 de octubre de 2015, Perinçek c. Suiza (pfos. 226 y ss.) y los expuestos en el Memorándum explicativo de la Recomendación n. 15 de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso de odio).
