Incitación al odio, la violencia o la discriminación contra grupos vulnerables

1. Precepto legal: el art. 510.1.a) y b)

Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

2. Definición jurisprudencial del delito

Como noción previa, es preciso apuntar que el art. 510 CP representa el tipo penal de referencia a la hora de abordar el discurso de odio punible. Así lo entiende el Tribunal Supremo:

“El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, quizás demasiados, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 del Código penal, [se erige] como arquetipo del discurso de odio” (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; reiterada en la STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2, y la STS 185/2019, de 2 de abril, FJ 3).

La redacción típica del art. 510 CP es ahora más amplia que la contenida con anterioridad a la reforma por LO 1/2015. El antiguo art. 510.1 del Código penal aludía a quienes “provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones”, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, etc. (tras la reforma, se incorporan referencias como la pertenencia a una «nación» además del «origen nacional»; la categoría «género»; la «identidad sexual»; y finalmente se sustituye el término «minusvalía» por el de «discapacidad»).

Si bien actualmente no disponemos todavía de jurisprudencia interpretativa sobre los verbos típicos («fomentar, promover o incitar»), antes de la reforma por LO 1/2015 tanto distintos sectores doctrinales como la praxis jurisprudencial acabarían consolidando diferentes posturas interpretativas para el verbo típico de «provocar». Un intento de síntesis se recoge en el Auto Audiencia Provincial de Barcelona 892/2016, de 29 de noviembre:

“a) Un sector equipara la provocación a la discriminación, el odio o la violencia del artículo 510.1 a las notas características de los actos preparatorios de provocación definidos en el art. 18. 1 CP. (…) De ahí que «provocar a la discriminación, al odio o la violencia», implique la necesidad de que se pruebe, en el caso concreto, que se ha incitado a la realización de algún acto constitutivo de delito.

b) Otra posición estima punible la exposición y difusión de ideas discriminatorias o violentas, o el ensalzamiento de actos y doctrinas que de forma indirecta justifiquen las mismas siempre que se genere el riesgo de hacer surgir en otras personas la decisión de delinquir. En otros términos, para la tipicidad de la acción debería probarse la existencia de «actitudes de auténtica hostilidad», exigiendo un componente de agresividad en el discurso, de tal forma que la generación directa de actitudes hostiles en los receptores del mensaje constituya la «antesala de la violencia». Sería necesaria, por tanto, la existencia de un peligro real y próximo -no solo remoto o posible- de generación de hechos violentos o discriminatorios contra el grupo al que se incita al odio.

c) Una tercera posición estima, por último, que serían punibles no sólo las conductas que pudieran calificarse como «antesala de la violencia», sino todas aquellas que supongan la difusión de ideas racistas o xenófobas.

A nuestro juicio, esta última interpretación no tendría acomodo en nuestro texto Constitucional, que no contempla un modelo de “democracia militante”. Estimamos que la mera difusión de ideas, por sí sola, nunca puede constituir delito. En otro caso, se produciría la sanción penal sin concurrir lesión ni puesta en peligro de bien jurídico alguno, ante la simple posibilidad de que alguien pudiera ser convencido por el discurso de modo que pudiera acomodar su conducta futura al mismo. Es necesario, por ello, distinguir entre la difusión de ideas (impune) y la ejecución de conductas expresivas lesivas de derechos e intereses de terceros. Ahora bien, ello no cierra el problema interpretativo, sino que abre otro: ¿bastará, entonces, la incitación genérica y abstracta a lesionar esos derechos o intereses o será necesaria una provocación concreta de acciones ilegales?

A poco que se reflexione, se evidencia (como puso de relieve el Juez Holmes en Gitlow v New York, 1925) que todo discurso contiene una “incitación” a la acción, pues toda idea no deja de ser una incitación, en el sentido en que se ofrece para ser creída y, si se cree, para ser puesta en práctica. Por tanto, la admisibilidad de meras incitaciones de tipo genérico generaría el indudable riesgo de cancelar el derecho a la libertad de expresión a limine, con lo que, en la práctica, esta posición no diferiría de la que estima que la simple difusión de ideas integra el tipo penal. Se hace preciso, por ello, acreditar la existencia de una instigación directa y pública a llevar a cabo acciones ilegales. Desde esta perspectiva, nos encontramos a caballo entre las posturas a) y b) antes citadas, estimando que, si bien no será necesario que se incite a cometer un hecho delictivo, bastando que lo sea a realizar actos de violencia, discriminación u odio, sí resultará preciso que, por las circunstancias del caso, el discurso genere un riesgo real y efectivo de producción de dichos actos. Esto es, de la incitación han de predicarse los requisitos de concreción, idoneidad y capacidad, y entre la incitación y la acción debe mediar el elemento de inminencia” (FJ 1).

El debate parece más centrado en la Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 702/2018, de 8 de noviembre: “(…) se trata de una «provocación» autónoma de la establecida en el art. 18 CP tal y como ha manifestado la mayoría de la doctrina penal, posición que queda respaldada con la reforma llevada a cabo en el año 2015 del citado artículo; se trata de una provocación «sui generis» que pretende «aprehender en la prohibición para incidir negativamente en las relaciones de pacífica convivencia entre grupos y colectivos con afección potencial de sus derechos fundamentales» (LANDA GOROSTIZA)” (FJ 9). En definitiva: “(…) [Se trata de] un delito de peligro abstracto dirigido a prevenir acciones o conductas que supongan una actitud o germen de potenciales actuaciones lesivas a los destinatarios de los mensajes discriminatorios, odiosos o violentos” (FJ 9). Tales destinatarios lo serán en la medida que integren un colectivo vulnerable y el discurso adquiera notas de afectación supraindividual: “Se trata de un precepto que tiene una clara finalidad de protección o tutela de colectividades o grupos vulnerables, protegiendo a dichos colectivos y a sus miembros de actos que provoquen a la discriminación, odio o violencia contra los mismos” (FJ 9).

Como se verá más adelante, el debate principal respecto de esta figura tiene que ver con los requisitos de idoneidad de la incitación.

3. Claves interpretativas

a) Obligación de previo examen de la libertad de expresión

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el juez está obligado a realizar un examen previo a la aplicación del tipo penal donde valore si la conducta es ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Así, la STC 177/2015, de 22 de julio, FJ 2 (también en STC 112/2016, de 20 de junio, FJ 2):

“[E]l órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3). Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, “la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible” (STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, “constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración” (SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).”

A este respecto, la STC 35/2020, de 25 de febrero ha precisado los efectos de la falta de este examen previo o de una ponderación infundada:

“Esta doctrina, que es unánime desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional, deja sentado con claridad:

(i) que la falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables ha de ser considerada de por sí lesiva del derecho fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada;

(ii) que han de quedar equiparadas la consecuencias de esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento; y

(iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal (FJ4).

b) Justificación de la intervención penal y prohibición de exceso: obligación de interpretación restrictiva de los tipos penales

Una limitación de un derecho fundamental solo puede justificarse en la puesta en peligro o en la lesión de otro bien o valor constitucional: es una exigencia del principio de ofensividad o lesividad que adquiere particular relevancia cuando la respuesta a ese daño o peligro viene dada por el orden penal.

Según especifica la STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único: “Con respecto a la colisión con el derecho fundamental, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional es copiosa sobre el contenido esencial del derecho fundamental y las limitaciones al mismo. En el sentido indicado, hemos declarado que «el derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal» (STS 259/2011, de 12 de abril)”.

En relación con la aplicación judicial de delitos que impliquen el castigo de conductas prima facie ejercicio de la libertad de expresión, la STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ Único, ha destacado lo siguiente: “Ambos delitos [578 CP y 510 CP] presentan una estructura similar, de la que el delito de enaltecimiento es la especie del genérico 510 Cp., y una problemática parecida, relacionada con la colisión de su punición con el derecho fundamental a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 112/2016, de 20 de junio, perfiló los límites de esa colisión. Tras destacar el carácter fundamental y preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirma que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo y lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto”.

Esta idea de que todo órgano jurisdiccional deberá ajustarse a los estándares de libertad de expresión y valorar así su carácter predominante ha sido reiterada con habitualidad (véase especialmente la STC 177/2015, de 22 de julio, FJ 2 y STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 4).

Por lo demás, también se suele matizar de forma complementaria a todo lo anterior que no toda conducta no amparada por la libertad de expresión es conducta penalmente típica. Esta cautela se recoge bien en la STC 35/2020, de 25 de febrero: “(…) no todo ejercicio extralimitado del derecho a la libertad de expresión ni la existencia de un sentimiento de odio convierten sin más la conducta enjuiciada en un ilícito penal. Esta afirmación, sin embargo, no resulta suficiente, por sí sola, para entender completada en su integridad la ponderación constitucionalmente necesaria con carácter previo al examen de la tipicidad, en la medida en que no permite conocer cuáles han sido las bases sobre las que se puede concluir que la conducta del recurrente debía ser considerada como un ejercicio, sea o no extralimitado, del derecho a la libertad de expresión —con la consiguiente entrada en juego del principio de proporcionalidad en la restricción de un derecho fundamental— o debía ser excluida de este concepto” (FJ 5).

En relación con la prohibición de exceso y el chilling effect o efecto disuasor, la STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5, subraya que tanto el legislador como el juez deben ser especialmente restrictivos en la definición y aplicación de las normas penales:

“Tampoco puede el Juez, al aplicar la norma penal (como no puede el legislador al definirla), reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir «por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto … disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada» (sobre tal «efecto desaliento»: STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 20; y STEDH, de 22 de febrero de 1989, § 29 [Barfod c. Noruega [en realidad: Barfod c. Dinamarca, de 22 de febrero de 1985]]; respecto a la exigencia de proporcionalidad: STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y SSTEDH de 13 de julio de 1995, §§ 52 a 55 [Tolstoy Milovslasky c. Reino Unido], de 25 de noviembre de 1999, § 53 [Nilsen y Johnsen c. Noruega], y de 29 de febrero de 2000, §§ 49 y 50 [Fuentes Bobo c. España])”. Y, según el TC, con todo ello se pone en evidencia que “(…) la interpretación de los tipos penales en los que se halla implicado el ejercicio de la libertad de expresión impone «la necesidad de que … se deje un amplio espacio» (STC 121/1989, de 3 de julio, FJ 2), es decir, un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor” (FJ 5).

Respecto de los criterios que deben aplicarse para esta interpretación restrictiva, dice el Tribunal Supremo (ver STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único, y la STS 47/2019, de 4 de febrero FJ 2)

“[E]l Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la libertad de expresión encuentra límites en el dominado discurso ofensivo del odio siendo preciso indagar elementos de interpretación de la norma que no lleven a una desmesura en su aplicación, tales como elementos de contextualización, el contenido del mensaje, su expresión oral o escrita, la intención, el impacto del texto y la proporcionalidad de la sanción. En todo caso, no ha de olvidarse que se trata de delitos circunstanciales y que han de ser interpretados de acuerdo a la realidad social del tiempo en que se aplica la norma” (véase.

Con todo, como bien apunta la STS 646/2018, de 14 de diciembre: “El problema de la tipicidad de estos delitos [delitos de odio] surge a la hora de dar contenido a la provocación al odio o a la comisión de delitos en concreto” (FJ Único).

A este respecto, conviene tener presente las cautelas que recoge la STEDH, Alekhina y otros c. Rusia, de 17 de julio de 2018, citando a su vez el Plan de Acción de Rabat (2012): “El Plan de acción de Rabat sobre la prohibición de defender el odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, hostilidad o violencia, Conclusiones y recomendaciones obtenidas de los cuatro talleres regionales de expertos organizados por la OACDH, en 2011 (“el Plan de Rabat”) fue aprobado el 5 de octubre de 2012 por expertos en Rabat, Marruecos. Los apartados relevantes del Plan destacan lo siguiente: “15. … La legislación que prohíbe la incitación al odio utiliza diferente terminología y a menudo es inconsistente con el artículo 20 del PIDCP. Cuanto más amplia es la definición de incitación al odio en la legislación interna, más se facilita la aplicación arbitraria de estas leyes. La terminología relativa a delitos relacionados con la incitación al odio nacional, racial o religioso varía en los diferentes países y es cada vez más vago, mientras que nuevas categorías de restricciones o limitaciones a la libertad de expresión se incorporan a la legislación interna. Esto contribuye al riesgo de una interpretación errónea del artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y una incorporación de limitaciones a la libertad de expresión no incluida en el artículo 19 del PIDCP” (pfo. 110).

c) Colectivos vulnerables.

Las conductas típicas del art. 510 mantienen un criterio de constricción innegociable: la conducta debe dirigirse contra colectivos especialmente vulnerables. Esto es, los arts. 510.1.a) y b) cubren un elenco cerrado de categorías (p.ej. raza, orientación sexual, etc.) que enlazan con colectivos o grupos vulnerables (ej.: negros, homosexuales, etc.) sobre los que tiene que dirigirse la conducta típica.

El Tribunal Supremo alude directamente a esta exigencia sine qua non:

“En primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma” (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2). Igualmente, si bien en relación con los colectivos vulnerables -idénticos al art. 510 CP- que contempla la circunstancia agravante por motivos discriminatorios del art. 22.4 CP, véase la STS 458/2019, de 9 de octubre (FJ 5).

El Alto Tribunal no ha dado lugar a equívocos en relación al colectivo diana sobre el que debe pivotar la tipicidad del discurso de odio en general, y del art. 510 CP en particular:

“El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que «insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante» (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; reiterada en la STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2, y la STS 185/2019, de 2 de abril, FJ 3).

Y si bien el origen legal del concepto de discurso de odio se sitúa en la Recomendación (97) 20 del Consejo de Europa (1997), más recientemente se ha actualizado la definición anterior por el memorándum explicativo de la Recomendación de Política General núm. 15 relativa a la lucha contra el discurso del odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), adoptada el 8 de diciembre de 2015:

“El discurso de odio (…) debe entenderse como el uso de una o más formas de expresión específicas -por ejemplo, la defensa, promoción o instigación al odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones- basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual” (pfo. 9).

A este respecto, sobre las categorías protegidas por una u otra legislación penal nacional, el Auto Audiencia Provincial de Barcelona 787/2018, de 12 de diciembre (reiterada en Auto Audiencia Provincial de Barcelona 844/2019, de 9 de mayo, FJ 2) especifica lo siguiente:

“Ciertamente, la normativa internacional, de modo progresivo, ha ido incorporando otros colectivos como sujetos merecedores de protección, pero no lo es menos que esa ampliación no ha de traducirse necesariamente en un mandato de tipificación”. De hecho, esta jurisprudencia menor también es todavía más contundente sobre cuáles deben ser los sujetos o colectivos diana: “[E]s preciso restringir el alcance del concepto a su núcleo originario: el combate contra la desigualdad para proteger a colectivos que puedan ser calificados de históricamente vulnerables en el marco de producción del hecho” (FJ 2). Y de esta forma: “[N]o cualquier colectivo o grupo social de personas puede ser tributario de la protección que le dispensa la prohibición del denominado «discurso del odio», que debe circunscribirse a los colectivos vulnerables e históricamente discriminados en el contexto concreto en el que se emita el discurso” (FJ 2).

Esta visión restrictiva parece haberse consolidado en relación al examen de tipicidad del art. 510 CP:

“[N]o cualquier colectivo o grupo social de personas puede ser víctima del delito del art. 510 CP, que por su propia definición típica solo puede referirse a aquellos que puedan considerarse vulnerables y se identifiquen como tales por razón de alguna condición personal o social” (Auto Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 72/2018, de 28 de junio, FJ 5; reiterado en Auto Audiencia Provincial de Barcelona 669/2018, de 25 de septiembre, FJ 3, y en Auto Audiencia Provincial de Barcelona 419/2019, de 28 de mayo, FJ 2).

La policía, como institución pública estatal que es, no puede considerarse una minoría o grupo social vulnerable a estos efectos, por lo que tampoco puede predicarse una protección especial para la misma, sino un mayor grado de tolerancia.

Así lo fijó la STEDH, Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018: “La policía, una agencia pública encargada de hacer cumplir la ley, difícilmente puede ser descrita como una minoría desprotegida o como un grupo que tenga un historial de opresión o desigualdad, o que afronte arraigados prejuicios, hostilidad o discriminación, o que sea vulnerable por alguna otra razón y que, por ello, requiera en principio una protección cualificada” (pfo. 76).
Esta doctrina también viene recogida en el Auto Audiencia Provincial de Barcelona 787/2018, de 12 de diciembre (también en Auto Audiencia Provincial de Barcelona 844/2019, de 9 de mayo, FJ 2, y Auto Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 18/2019, de 30 de mayo, FJ 4): “[N]o está de más traer aquí a colación dos recientes sentencias del TEDH. La primera (STEDH de 28 de agosto de 2018 dictada en el caso Savva Terentyev v. Rusia) estima que los cuerpos policiales no pueden considerarse un grupo o colectivo que necesite una protección especial bajo el paraguas del discurso del odio. Por el contrario, se trata de una institución pública, que como otras de su clase, debe tener mayor grado de tolerancia ante las palabras ofensivas” (FJ 2). Según se indica: “[Estamos ante] la inidoneidad del colectivo policial para ser considerado como «colectivo diana» propio de esta figura” (FJ 3).

d) Afectación supraindividual

La conducta típica debe proyectarse bien contra el colectivo en su conjunto, bien contra partes del mismo, o bien seleccionando a una persona de tal forma que quede claro que la conducta se dirige frente a ella porque pertenece a un determinado colectivo («persona en representación de»). Es decir, debe existir en todo caso una afectación supraindividual. En palabras del Tribunal Supremo: “la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza” (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2).

Sobre una base común y transversal de entendimiento del alcance supraindividual a los colectivos diana en materia de discurso de odio (sujeto pasivo colectivo), véase:

Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 625/2019, de 21 de noviembre: “(…) iniciándose a continuación una discusión con intercambio mutuo de insultos, no pudiéndose situarse fuera de dicho contexto, las frases o expresiones proferidas por el acusado e interpretarlas como una injuria colectiva [art. 510.2.a) CP] dirigida a menospreciar la dignidad de un determinado colectivo [diana] especialmente vulnerable que «busque segregar a un grupo para justificar su inferioridad y convalidar futuras agresiones» (LANDA GOROSTIZA), es decir que produzcan una afección de tal intensidad que entrañe un potencial agresivo para con el «colectivo diana» en clave de seguridad existencial, habiéndose puesto de relieve en la «Recomendación General 15 del Consejo de Europa contra la Intolerancia» que hay que tener en cuenta las circunstancias específicas en las que se utiliza el discurso del odio y en concreto el contexto en cuestión” (FJ 5).

Auto Audiencia Provincial de Barcelona 787/2018, de 12 de diciembre (recogido también en Auto Audiencia Provincial de Barcelona 419/2019, de 28 de mayo, FJ 2, y la Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 736/2019, de 31 de octubre, FJ 1): “(…) la virtualidad ofensiva de la conducta ha de proyectarse no sólo sobre la persona a la que afecta sino sobre todo el grupo, aun cuando lo sea de modo meramente potencial” (FJ 3).

Auto Audiencia Provincial de Girona 48/2019, de 30 de enero: “Tras la reforma operada en el año 2.015, queda ahora aclarado que los miembros de estos grupos pueden ser el objeto material del ataque, sin perjuicio de que la titularidad del bien jurídico sea de naturaleza colectiva y se refiera a los grupos objeto de ataque” (FJ 1). En otras palabras: “Sólo debería existir la sanción cuando las conductas del autor del delito puedan ser expansivas al resto de los miembros del colectivo víctima, no cuando la acción se perpetra contra un miembro de un determinado colectivo sin tener en cuenta esa pertenencia. Contra los ataques individuales insultantes puede recurrirse a la querella por injurias o a la demanda para la protección del honor. El delito de odio no puede confundirse con otro delito individual de ofensa, pues requiere que exista un grupo discriminado o amenazado como sujeto pasivo (en el que no deberían entrar en modo alguno políticos, policías, jueces o fiscales, entre otros y a modo de simple ejemplo) y que el delito se realice como una incitación a la lesión de derechos de los miembros de ese grupo” (FJ 1).

La exigencia de la afectación supraindividual no se colma por la mera injuria o insulto a alguien basado en sus condiciones personales previstas en el tipo penal (raza, religión, orientación sexual, etc.). El discurso tendrá que tener cierta relevancia supraindividual para que su castigo sea siquiera posible:

“En el caso que nos ocupa se publicaron dos videos y se hicieron comentarios poco edificantes de una persona ligados a su relación con un partido político y su condición sexual fundamentalmente, como se destacó en el recurso. Ahora bien, no puede confundirse utilizar dichos perfiles personales para insultar a una persona o encontrar en ello una excusa para hacerlo, por mucho que sean de mal gusto, como señaló la instructora, anacrónicos, como los calificó el Ministerio Fiscal, e incluso de escasa perspicacia por su infantilidad y por utilizarse un medio que permite dejar constancia de su existencia y autor, lo que añade este Tribunal, con una finalidad de exclusión de la comunidad, como si el recurrente, como destinatario de ellos, fuera alguien que debiera ser apartado, que es patente que resulta ajena a los hechos denunciados, que se enmarcan fuera de cualquier duda dentro de la pura crítica política” (Auto Audiencia Provincial de Cádiz 273/2017, de 18 de diciembre, FJ 2).

e) Incitación pública a terceros: conducta típica y generación de riesgo

Las conductas de “fomentar, promover o incitar, o producir” (como las de “difundir o poseer con el fin de distribuir” cualquier material idóneo para los fines referidos) contienen un elemento tendencial de incitación (el Auto Audiencia Provincial de Barcelona 787/2018, de 12 de diciembre, FJ 3, se refiere a “conductas expresivas punibles de tendencia incitadora”)

Tratándose de conductas que se dirigen a terceros, debe acreditarse su idoneidad para repercutir sobre terceros. De este modo, a falta de dicha idoneidad, el Tribunal Constitucional es claro:

“este Tribunal no puede sino compartir (…) que no todo ejercicio extralimitado del derecho a la libertad de expresión ni la existencia de un sentimiento de odio convierten sin más la conducta enjuiciada en un ilícito penal” (STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 5).

Auto Audiencia Provincial de Barcelona 892/2016, de 29 de noviembre (reiterada en Auto Audiencia Provincial de Murcia 736/2017, de 8 de septiembre, FJ 3):

“(…) la mera difusión de ideas [racistas o xenófobas], por sí sola, nunca puede constituir delito. En otro caso, se produciría la sanción penal sin concurrir lesión ni puesta en peligro de bien jurídico alguno, ante la simple posibilidad de que alguien pudiera ser convencido por el discurso de modo que pudiera acomodar su conducta futura al mismo. Es necesario, por ello, distinguir entre la difusión de ideas (impune) y la ejecución de conductas expresivas lesivas de derechos e intereses de terceros” (FJ 1).

Por otro lado, conceptos como el odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia contra determinados colectivos vulnerables constituyen los objetos de referencia de la actividad incitadora. La conducta ha de ser idónea o apta para generar una situación de peligro seria, un riesgo real y efectivo de producción de conductas ajenas de discriminación, odio, violencia u hostilidad, aunque no se precisa que la incitación se refiera directa o indirectamente a hechos delictivos:

Según la STS 646/2018, de 14 de diciembre: “El delito de odio aparece definido en el art. 510 Cp., que no requiere, en su tipicidad, una generación de una situación concreta de peligro aunque sí una aptitud para la generación de una situación de peligro, que sea tenida por seria (…)” (FJ Único).

Auto Audiencia Provincial de Barcelona 892/2016, de 29 de noviembre: “(…) si bien no será necesario que se incite a cometer un hecho delictivo, bastando que lo sea a realizar actos de violencia, discriminación u odio, sí resultará preciso que, por las circunstancias del caso, el discurso genere un riesgo real y efectivo de producción de dichos actos (FJ 1).

Una de las modalidades típicas de incitación la constituye también la cadena de difusión (por un lado, la «producción» y la «elaboración», y por otro lado, la «posesión con la finalidad de distribuir», la «facilitación de acceso a terceros», la «distribución», la «difusión» y la «venta») de dicho material (art. 510.1.b) CP). La aptitud de la incitación para producir la situación de riesgo también debe ser predicable de esta modalidad de incitación, por lo que debe constatarse la idoneidad o aptitud del material incitador para mover a otros a este tipo de conductas

La aptitud, en los términos referidos de producción de una situación de riesgo, enlaza directamente con la repercusión en terceros, esto es, con un “efecto llamada” hacia la hostilidad o violencia (Auto Audiencia Provincial de Barcelona 419/2019, de 28 de mayo, FJ 2; Auto Audiencia Provincial de Valencia 1123/2019, de 7 de noviembre, FJ 4) o con “potencial emulador” para el “paso al acto” (Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 702/2018, de 8 de noviembre, FJ 9).

Sentencia Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife 107/2014, de 7 de marzo: “La provocación e incitación no generan en sí mismas ninguna situación «fáctica» concreta, sino que son la antesala de las mismas, al crear las condiciones óptimas para que tal situación de riesgo y peligro se desarrollen en un futuro más o menos inmediato. Al poner el acento en la noción de grupo o colectivo, el legislador pretende un fin incuestionablemente legítimo desde la óptica de la prevención criminal, a saber, que se llegue a inculcar en los destinatarios de la difusión una actitud hostil, de rechazo y violencia, que a la postre desemboque en actos concretos de agresión o discriminación” (FJ 4).

Según desarrolla Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 702/2018, de 8 de noviembre: “(…) para determinar la «provocación» que sea típica desde el punto de vista penal- [se fija el foco] no tanto en si la misma es directa o indirecta, sino «la puesta en contacto del discurso en el contexto social y el análisis de impacto en los bienes jurídicos a proteger frente al discurso del odio: cuando las palabras traducidas al contexto tienen la fuerza de despertar el odio, la violencia o la discriminación entonces es legítima la intervención penal» (LANDA GOROSTIZA)” (FJ 9).

Auto Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de junio de 2015: “Asimismo [el peligro] requerirá siempre la constatación de que la conducta se ha llevado a cabo en un contexto en el que la «respuesta» a dicha provocación sea plausible, es decir, que la conducta objetivamente y ex ante, por el momento y lugar donde se lleva a cabo, sea susceptible de incitar o promover a la realización de conductas de la naturaleza típica contra los colectivos típicos lo que obviamente no implica que ex post el peligro se materialice” (FJ 3). En términos generales, la aptitud para gestar un contexto que constituya la “antesala de la violencia” (FJ 3).

Incitación PÚBLICA. Esta exigencia de movilización de voluntades está directamente relacionada con otro elemento de restricción (expreso en el art. 510.1.a) y por inferencia en el art. 510.1.b), como es el de que la incitación deba ser pública. Aunque previa a la reforma por LO 1/2015, véase la Sentencia Juzgado de Paz de Vigo 22/2012, de 24 de enero (citando la Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 259/2010, de 26 de abril, FJ 8): “El término provocar implica conceptualmente incitación directa y con publicidad, no es exigible que el objeto de la incitación sea delictivo. (…) [P]ara ser típica la provocación al odio debe incentivar actitudes de auténtica hostilidad, exigiendo un componente de agresividad en el discurso incompatible con la libertad de expresión, de tal forma que la generación directa de actitudes hostiles en los receptores del mensaje constituye la «antesala de la violencia»” (FJ 2).

Por lo demás, el art. 510 CP es un precepto que está incardinado entre los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas. El discurso será un medio idóneo para alcanzar un escenario de quiebra de confianza ciudadana que haga peligrar el normal uso y disfrute de derechos de segmentos vulnerables de la población. De hecho, el Tribunal Supremo alude a “la generación de un peligro a la convivencia” (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; reiterada en la STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2, y la STS 185/2019, de 2 de abril, FJ 2). De esta forma, debemos preguntarnos en qué medida pueden verse afectadas las “condiciones existenciales” de colectivos vulnerables (Sentencia Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife 107/2014, de 7 de marzo, FJ 4; Sentencia Auduencia Provincial de Madrid 625/2019, de 21 de noviembre, FJ 5). Es decir, si es creíble que la conducta pudiera llegar a detener a personas de ejercer sus derechos fundamentales (arts. 15-29 CE).

Incitación DOLOSA. La activación de la conducta en un contexto de plena consciencia del impacto supraindividual que la misma genera sobre cierto colectivo debería ser suficiente: “En consonancia con el bien jurídico supraindividual apuntado las conductas presentes en el art. 510 del Código Penal deben reconducirse a comportamientos discriminatorios en función de la pertenencia del sujeto a un grupo determinado, más allá de los concretos motivos o animo interno del autor del delito” (SAP de Barcelona 303/2019, de 24 de abril, FJ 2; Auto Audiencia Provincial de Girona 48/19, de 30 de enero, FJ 1).

Sobre la selección con consciencia del impacto, el Tribunal Supremo descarta que situaciones donde se den reacciones -emocionales o no- súbitas puedan integrar el tipo. STS 72/2018, de 9 de febrero: “El dolo de estos delitos [delito de enaltecimiento y de incitación al odio] se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar” (FJ Único).

f) Incitación voluntaria e idónea. ¿Cómo valorar la intencionalidad y el riesgo?

La Recomendación de Política General núm. 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) relativa a la lucha contra el discurso de odio en su memorándum explicativo, se refiere a:

1.- La intencionalidad: “Se puede considerar que existe intención de incitar cuando la persona que utiliza el discurso de odio, de forma inequívoca, hace un llamamiento a los demás para que cometan los actos pertinentes o se puede deducir por la contundencia del lenguaje utilizado y otras circunstancias destacables, como la conducta previa del orador. Sin embargo, la intencionalidad no siempre es fácil de demostrar, especialmente cuando las observaciones tienen que ver de forma ostensible con hechos pretendidos o cuando se utiliza un lenguaje codificado” (pfo. 15).

2.- El test de relevancia del riesgo. Además, señala un conjunto de parámetros que deben tenerse en cuenta para evaluar el riesgo. Es decir, se propone un test de relevancia del riesgo, atendiendo a los siguientes indicadores:

“(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad):

(b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad);

(c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación);

(d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate);

(e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y

(f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)” (pfo. 16).

Véanse también las consideraciones que hace al respecto la STEDH Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018:

“En el presente caso, el demandante publicó su comentario en un blog individual de su conocido, el Sr. B. S. Los tribunales nacionales limitaron su evaluación a considerar que ese blog «era más popular [que el del demandante]», con el resultado de que el texto impugnado, que permaneció disponible sin restricciones durante un mes, «se hizo accesible a un mayor número de lectores» (…). Sin embargo, los tribunales no parecen haber intentado nunca evaluar si el blog del Sr. B. S. era en general muy visitado, ni establecer el número real de usuarios que accedieron a esa bitácora durante el período en que el comentario del demandante estuvo disponible” (pfo. 80)

“El Tribunal observa a este respecto que el comentario del demandante permaneció en línea durante un mes antes de que éste, que descubrió los motivos de una causa penal contra él, lo retirara (…). Aunque no restringió el acceso al texto litigioso, aparentemente atrajo muy poca atención pública. De hecho, incluso varios conocidos del solicitante no tenían conocimiento de ella y, al parecer, sólo el enjuiciamiento penal del solicitante por haberlo publicado online suscitó el interés del público por su comentario (…). También es importante señalar que, en el momento de los hechos que se examinan, el solicitante no parece haber sido un conocido blogger ni un usuario popular de los medios de comunicación social (véase Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría [GC], Nº 18030/11, § 168, CEDH 2016), y mucho menos una figura pública o influyente (contraste, Osmani y otros c. la ex República Yugoslava de Macedonia (dec.), no. 50841/99, 11 de octubre de 2001, y Féret, antes citado, §§ 75 y 76), hecho que podría haber atraído la atención del público hacia su comentario y, por tanto, haber potenciado el impacto potencial de las declaraciones impugnadas. En tales circunstancias, el Tribunal considera que las posibilidades de que el comentario del demandante llegara al público y, por tanto, influyera en su opinión eran muy limitadas” (pfo. 81).

“Pasando al razonamiento de los tribunales nacionales, el Tribunal observa que se centraron en la naturaleza de la redacción utilizada por el solicitante, limitando sus conclusiones a la forma y el tenor del discurso. No trataron de analizar las declaraciones impugnadas en el contexto de la discusión pertinente y de averiguar qué idea trataban de impartir. Aunque sostuvieron que el delito del demandante era particularmente «flagrante y peligroso para la seguridad nacional», ya que iba en contra de «los fundamentos del sistema constitucional y la seguridad del Estado», los tribunales no dieron ninguna explicación sobre las razones de esa conclusión. No intentaron evaluar el potencial de las declaraciones en cuestión para provocar consecuencias perjudiciales, teniendo debidamente en cuenta el contexto político y social contra el que se hicieron, y el alcance de su alcance. Por consiguiente, el Tribunal considera que, al llegar a sus conclusiones, los tribunales nacionales no tuvieron en cuenta todos los hechos y factores pertinentes. Por lo tanto, las razones no pueden considerarse «pertinentes y suficientes» para justificar la injerencia en la libertad de expresión del demandante” (pfo. 82).

Algunos de estos criterios ya han tenido reflejo en la jurisprudencia española:

STS 646/2018, de 14 de diciembre: “[E]l Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la libertad de expresión encuentra límites en el dominado discurso ofensivo del odio siendo preciso indagar elementos de interpretación de la norma que no lleven a una desmesura en su aplicación, tales como elementos de contextualización, el contenido del mensaje, su expresión oral o escrita, la intención, el impacto del texto y la proporcionalidad de la sanción. En todo caso, no ha de olvidarse que se trata de delitos circunstanciales y que han de ser interpretados de acuerdo a la realidad social del tiempo en que se aplica la norma (…). [L]as frases recogidas en el relato fáctico, no se justifican en la libertad de expresión, y pueden ser tenidas como afrentosas a la convivencia. Sin embargo, su desmesura no alcanza el reproche penal en la medida en que son expresiones aisladas, su conocimiento general no resulta de la publicación, sino de la localización posterior, y su divulgación va más allá de la pretensión del emisor; su escasa difusión y el leve impacto causado, hace que, a pesar del mal gusto de las expresiones, deba quedar fuera de la tipicidad penal.” (FJ Único).

Sentencia Audiencia Nacional 4/2018, de 10 de julio (confirmada a su vez por la STS 185/2019, de 2 de abril): “(…) la jurisprudencia del TEDH en aplicación del art. 10 [libertad de expresión] a casos de discurso del odio es casuística, de tal suerte que realiza un análisis de las circunstancias concretas del caso, atendiendo, eso sí, a una serie de parámetros más o menos comunes (naturaleza y forma del discurso, intencionalidad, contexto, potenciales efectos…)” (FJ 3).

Auto Audiencia Provincial de Barcelona 787/2018, de 12 de diciembre: “En esta línea [Test de Rabat], algunos autores han identificado un conjunto de cinco criterios para determinar cuándo el discurso del odio, concebido en términos amplios, puede ser relevante por convertirse en «discurso peligroso» en sentido penal. Así: a) Un orador poderoso con un grado alto de influencia sobre el auditorio. b) Un auditorio influenciable y vulnerable, con sentimientos de agravio y miedo que el orador pueda explotar. c) Un acto de habla que se interpreta con claridad como una llamada a la violencia. d) Un contexto social o histórico propicio a la violencia. e) Un medio de difusión influyente en sí, vgr. por ser la única o principal fuente de noticias para el auditorio relevante” (FJ 2).

Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 702/2018, de 8 de noviembre: “Con la finalidad de objetivar o fijar un estándar uniforme de «provocación» y para determinar esas «condiciones creadoras de peligro» debemos recurrir a un conjunto de criterios o filtros para aplicar al discurso cuestionado (Test de Rabat) como indicadores de idoneidad objetiva de la conducta de los acusados para provocar el «paso al acto» y que en nuestro caso se concretan en los siguientes : -el tono y contenido de las letras de las canciones y de las expresiones del distinto merchandising que es inequívocamente discriminatorio y altamente -el medio utilizado que son conciertos y las redes y plataformas audiovisuales de comunicación pública que no solo es particularmente idóneo para la difusión de los contenidos, sino que también por su consolidación pública (no se vierten en un contexto de debate o discusión que permita la réplica inmediata). – la aptitud de que el mensaje o discurso llegue al público de los emisores que no es nada despreciable si tenemos en cuenta que se llega a cifras de prácticamente medio millón de visitas a los contenidos” (FJ 9).

Auto Audiencia Provincial de Barcelona 892/2016, de 29 de noviembre: “Esto es, de la incitación han de predicarse los requisitos de concreción, idoneidad y capacidad, y entre la incitación y la acción debe mediar el elemento de inminencia” (FJ 1).

Con las particularidades del delito de enaltecimiento del terrorismo como telón de fondo, pero también siendo evidentes las bases comunes de entendimiento -entre el art. 578 CP y el art. 510 CP- que hacen posible el paralelismo, véanse los criterios de valoración sobre la verosimilitud del riesgo que desgaja la STC 35/2020, de 25 de febrero:

“[E]l mayor o menor impacto de difusión pública dependiendo de la naturaleza de la conducta desarrollada(así, SSTEDH de 8 de julio de 1999, as. Gerger c Turquía, § 50; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45); las circunstancias personales de quien realiza la conducta (así, SSTEDH de 23 de abril de 1992, as. Castells c España, § 42; de 1 de febrero de 2011, as. Faruk Temel c Turquía, § 55; o de 15 de marzo de 2011, as. Otegi Mondragón c España, § 50; o DTEDH de 20 de enero de 2000, as. Hogefeld c Alemania); que la conducta desarrollada coincidiera en el tiempo con actos terroristas (SSTEDH de 25 de noviembre de 1997, as. Zana c Turquía, § 56; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45) o que se acreditara un contexto de violencia en que esa manifestación hubiera tenido alguna influencia (STEDH de 28 de septiembre de 1999, as. Öztürk c Turquía, § 69); o el contenido de las concretas manifestaciones proferidas, destacando que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía 47)” (FJ 4).

Si no se valora el riesgo a través de estos criterios, no se realiza el examen previo de la libertad de expresión o esta es infundada, se produce la vulneración de la libertad de expresión. STC 35/2020, de 25 de febrero:

“La resolución impugnada, al omitir cualquier argumentación sobre este particular, y rechazar expresamente la valoración de los elementos intencionales, circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación, se desenvuelve ciertamente en el ámbito de la interpretación que corresponde al juez penal sobre el ámbito subjetivo del tipo objeto de la acusación, pero desatiende elementos que, dadas las circunstancias, resultaban indispensables en la ponderación previa que el juez penal debe desarrollar en materia de protección de la libertad de expresión como derecho fundamental” (FJ 5).

“el Tribunal considera que la sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos. Esta omisión, por sí sola, tiene carácter determinante para considerar que concurre la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo (así, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 7; y 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3)” (FJ 5).

A modo de cierre, examinados los criterios anteriores y si persiste una duda razonable acerca de la relevancia penal de la conducta, la sentencia deberá ser absolutoria. Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 607/2018, de 7 de diciembre:

“Valorando los hechos, nos encontramos con que, de un lado, la cualificación profesional del acusado, el medio utilizado para proyectar sus ideas y el lenguaje utilizado, con referencia a muertos, testosterona alta que implica uso de violencia, son circunstancias que agravan la conducta, y sin embargo, a juicio de este Tribunal surge la tercera duda razonable, sobre si tienen entidad bastante para lesionar el bien jurídico protegido, o estamos ante un uso en el límite del derecho a la libertad de expresión. En esta valoración, estando ante la última duda razonable que le surge al Tribunal, entendemos que, teniendo en cuenta las anteriores, ha de seguirse un principio análogo al in dubio pro reo del derecho penal: in dubio pro libertate. Es decir, ante la duda razonable que le surge de si estamos a un lado o al otro de la delgada línea roja, se inclina por la absolución” (FJ 4).

4. Ejemplos concretos de condena y absolución en la Jurisprudencia del TS.

a) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a absoluciones
No se tiene constancia de hechos enjuiciados conforme a la redacción actual del art. 510.1.a) y b) CP y de los que haya tenido conocimiento el Tribunal Supremo.

b) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a condenas
Hasta el momento, consta una única condena del Tribunal Supremo que tiene su origen en unos hechos enjuiciados conforme a la redacción actual del art. 510.1.a) CP. Se trata de la STS 72/2018, de 9 de febrero, que trae causa de la Sentencia Audiencia Nacional 2/2017, de 26 de enero.

Entre diciembre de 2015 y enero de 2016, un sujeto publica en a través de dos cuentas diferentes en la red social Twitter comentarios motivados por desprecio de género: “53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas”; “Y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias”; “Marta del Castillo era feminista y se tiró al río porque las mujeres se mojan por la igualdad”; “A mi me gusta follar contra la encimera y los fogones, porque pongo a la mujer en su sitio por parte doble”; y, en último lugar, comparte la imagen de una mujer (no consta si fue víctima de maltrato o violencia de genero), con el lema “Ya la he maltratado, tu eres la siguiente”. La defensa del autor de los tweets y condenado por la Audiencia Nacional denuncia ante el Supremo la indebida aplicación de los arts. 510 y 578 CP por inexistencia de dolo típico, refiriéndose a que la simple realización de tales manifestaciones no determina necesariamente la existencia del mismo. El Tribunal Supremo condena al autor de los tweets misóginos por el delito de incitación pública grave (art. 510.1.a) CP) con aplicación del subtipo agravado del art. 510.3 CP por su gran difusión en Internet. Se le absuelve, en cambio, del delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP), que según el Tribunal Supremo representa una especie del genérico art. 510 CP.

El Tribunal Supremo apunta al contenido de los tweets como criterio rector para la activación de la conducta: “El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio, pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad” (STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ Único).

Entrando en la argumentación que realiza el Tribunal respecto a la tipicidad subjetiva del art. 510 CP, se aclara que el dolo básico que demanda el tipo debe constatarse del contenido de las expresiones anteriores, siendo necesario confirmar que ha existido voluntariedad del acto y que dicho acto no emana de una reacción incontrolada o espontánea. En el presente caso, el hecho de que los tweets se publicasen en diferentes fechas, entiende el Tribunal, es determinante para dar por válida la voluntariedad de los actos. De igual forma, parece evidente que tampoco se está ante un acto puntual e incontrolado. En definitiva, el autor conoce y quiere la realización de tales expresiones que rezuman agresividad y odio. Además, el Tribunal Supremo sitúa la fundamentación de la agravación del art. 510.3 en la proyección que se buscaba dar al mensaje. Por todo lo anterior, se condena al sujeto autor de los tweets a 2 años y 6 meses de prisión, y a multa de nueve meses con una cuota diaria de 40 €.

En una sentencia posterior y respecto a otro caso diferente, el Tribunal Supremo parece referirse implícitamente al fallo recién analizado cuando expone el siguiente ejemplo: “Cuando un mensaje contiene expresiones que, por ejemplo, justifican el maltrato al colectivo de mujeres, es evidente que la persona destinataria del mensaje se ve concernida; también el colectivo especialmente protegido; y también la sociedad en su conjunto, que ha asumido como elemento esencial de la convivencia el respeto a las normas de tolerancia. No es, por lo tanto, la generación de una situación de riesgo, abstracto o hipotético, un elemento típico de estos delitos sino la lesión que al colectivo directamente concernido y a toda la sociedad que hace suyo un nivel de tolerancia para afirmar la convivencia, siendo las frases del discurso aptas en su análisis para comprometer a las víctimas y a la sociedad en general, que se ve conturbada por la lesión producida” (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único).

5. Posibles motivos que pueden fundamentar una inadmisión a trámite o un sobreseimiento.

Si la conducta no reviste una mínima relevancia penal porque no se dirige contra colectivos vulnerables.

Si la conducta sólo tiene un impacto individual y no afecta a ciertos colectivos de referencia; esto es, colectivos que se concretan atendiendo a los marcadores grupales legalmente establecidos (raza, antisemitismo, ideología, religión o creencias, situación familiar, etnia, nación, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, género, enfermedad o discapacidad).

Si la conducta nace de una reacción emocional producto, por ejemplo, de una discusión acalorada e incontrolable (STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ Único).

Si está ausente el elemento tendencial de la conducta [fomentar, promover o incitar (art. 510.1.a), o producir, difundir o poseer con el fin de distribuir cualquier material idóneo para los fines referidos (art. 510.1.b)] que conlleva la aptitud para generar en terceros una situación de riesgo.

Si, examinado en su conjunto, no se percibe aptitud del discurso por el que quepa esperar que se genere un riesgo (real, serio e inminente) para los colectivos vulnerables en cuanto a que pueda concretarse actos específicos de violencia o discriminación.

Respecto a la peligrosidad se tomarán en consideración los parámetros de riesgo recogidos en el punto 16 del Memorándum Explicativo de la Recomendación General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI)

Porque ha sido pronunciada en un contexto satírico o de humor negro, incompatible con una llamada seria a la comisión de delitos (Memorándum Explicativo de la Recomendación General nº 15 ECRI, punto 13: “la Recomendación excluye de forma explícita de la definición de discurso de odio, cualquier forma de expresión tales como la sátira … que simplemente ofenden, dañan o molestan”)

Porque se trata de un mensaje que como mucho puede pretender ofender al destinatario pero es inidóneo para poner en peligro a miembros del grupo, atendiendo a la posición del autor (sujeto sin capacidad de influencia sobre actores violentos), al contexto (ausencia de una conflicto violento latente que se pueda desencadenar con esas palabras), etc.
Porque carece de posible repercusión (mensajes en internet con escasos seguidores).

6. Resúmenes de casos y extractos jurisprudenciales (Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos humanos)