Humillación a las víctimas del terrorismo (art. 578.1 CP)
1. Precepto legal (art. 578.1 CP)
Art. 578.1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses.
El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57. el art. 578 CP contiene dos delitos con requisitos distintos
[El art. 578 contiene dos delitos: por un lado, enaltecimiento o justificación del terrorismo; por otro, humillación de sus víctimas. La presente ficha se ocupará del delito de humillación de las víctimas.]
2. Definición jurisprudencial del delito
a) Definición.
La STS 656/2007 (Caso Sociedad Alkohólica) precisó por primera vez que por humillación a las víctimas había de referirse a:
- Actos que entrañen
- «descrédito» (esto es, disminución o pérdida de la reputación de las personas),
- «menosprecio» (equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén) o
- «humillación» (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo)
- En las víctimas de acciones terroristas o en sus familiares;
- A través de las cuales se persiguen conductas especialmente perversas como es la injuria o humillación a las víctimas,
- Incrementando el padecimiento moral de ellas o de sus familiares y ahondando en la herida que abrió el atentado terrorista.
La SAN 4/2010, primera condena por el art. 578 CP en su modalidad de humillación a las víctimas, describía así los elementos del tipo:
- uno externo consistente en un acto tangible, las expresiones vejatorias, tanto humillantes, despreciativas como en descrédito hacia las víctimas, incluyen tanto las verbales como las escritas, estas últimas incluso en el caso, identificando claramente a algunas personas de cierta notoriedad pública
- un elemento de trascendencia social, lo que nos sitúa en un medio que se preste a la difusión, lo que sucede en la red internauta, y
- un elemento interno, que no requiere un dolo específico, sino un simple conocimiento que alcance a determinar que los actos, bien de palabra o de obra, sean susceptibles de atentar a la dignidad y sosiego de las víctimas y de sus familiares.”
(No obstante, el elemento de la publicidad ha sido negado por otras resoluciones, como la SAN 13/2017).
En un sentido similar el AAN 145/2015 de 2 julio definió el delito de humillación de las víctimas de la siguiente manera:
- solo persigue conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas, al tiempo que incrementan el horror de sus familiares (STS 752/2012).
- se exige un dolo específico o ánimo directo de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas, cuya comisión no puede consistir en la ejecución de actos que, teniendo una finalidad específica distinta, de alguna manera y de forma indirecta, puedan producir dolor o angustia en las víctimas o sus familiares. (SSTS 282 y 340/2013)
- son víctimas las personas que sufren lesiones corporales o daños graves en su salud física o mental como consecuencia de cualquier delito terrorista; y en caso de muerte, a título de víctimas «indirectas” diversos familiares (cónyuge o persona que viniera conviviendo con el fallecido de forma permanente, hijos o padres, según los casos) (STS 656/2007, de 17 de julio)
La SAN 13/2017, partiendo de la STS 846/2015 de 30 de diciembre incluye algún elemento adicional:
- “La conducta a la que se refiere el tipo son actos del lenguaje, la expresión de mensajes que objetivamente supongan un desprecio manifiesto hacia la víctima, en un grado tal que permita afirmar que la humilla y degrada (STS 752/2012)”.
- “Se consuma mediante la recepción de dicha ofensa, soportada por la ejecución de un acto o la emisión de un mensaje idóneo para humillar y degradar a la víctima”.
La definición jurisprudencial del delito ha sido cambiante, especialmente en lo que se refiere a elementos que se analizarán infra, tales como la intencionalidad específica de humillar, el elemento tendencial y la creación de un riesgo, o la necesidad de publicidad y trascendencia.
Pese al vacilante recorrido jurisprudencial, el delito debe interpretarse de forma restrictiva acuerdo a la doctrina constitucional, en particular la STC 35/2020, y dentro de los requisitos y límites que recogen la Directiva (UE) 2017/541 relativa a la lucha contra el terrorismo, así como los relativos a los llamados delitos de odio (art. 510 CP).
b) Relación con el delito de enaltecimiento del terrorismo.
La jurisprudencia ha insistido (tempranamente STS 149/2007 de 26 febrero) en distinguir entre las conductas de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de las víctimas (STS 224/2010, de 3 de marzo, STS 752/2012, de 3 de octubre) en la aplicación del artículo 578 CP.
El precepto sancionaría dos conductas diferenciables: por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la emisión de manifestaciones o la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas.
Esta segunda figura contaría con “perfiles propios, definidos y distintos de la anterior”, que la acercarían a los delitos contra el honor y a los llamados delitos de odio (STS 846/2015, 30 de diciembre de 2015).
Así, el art. 578 contendría “dos formas de comisión” (STS 149/2007). Otras sentencias, como la STS 224/2010, afirman que en el 578 CP “conviven dos figuras delictivas claramente diferenciadas. STS 299/2011, SAN 30/2012, SAN 68/2012 reiterarían a partir de ahí la “conveniencia de que las dos modalidades sean tipificadas por separado, teniendo en cuenta la diferente acción típica y los elementos que vertebran una y otra”, refiriéndose sin embargo al tipo como un “tipo mixto alternativo”.
Según la STS 752/2012 “el segundo inciso de este párrafo reputa punible un supuesto por completo diferente.”
Con matices diferentes, resoluciones como STS 820/2016, SAN 37/2016 o SAN 13/2017 entienden que estamos “ante una única infracción delictiva con diversas manifestaciones”- Un número considerable de sentencias se refiere así a la comisión del “delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación a sus víctimas”, sin diferenciar ambas modalidades.
Así, para la STS 820/2016 “No es relevante tampoco, por fin, la falta de una discriminación entre las expresiones que suponen humillación de las víctimas y las que son enaltecedoras.
Todas se efectúan con publicidad. Se hace además muy fácil en último término separar unas y otras. Ninguna consecuencia jurídica trascendente se desprenderá de ahí”.
Desde esa confusión se ha desarrollado cierta línea jurisprudencial por la cual existiría un delito autónomo de humillación que estaría sometido a menos límites interpretativos que el enaltecimiento (ver, por ejemplo, el voto particular de don Alfredo Montoya Melgar a la STC 35/2020).
Las STC 112/2016 y especialmente la STC 35/2020, así como la propia Directiva (UE) 2017/541 relativa a la lucha contra el terrorismo, sin embargo, suponen un freno a esa tendencia, al exigir tanto la ponderación adecuada de la intención en la emisión del mensaje, como de si crearon o no un riesgo de comisión de nuevos delitos.
De igual manera, tanto enaltecimiento como humillación, por ser ambas manifestaciones del llamado discurso del odio (ver STS 623/2016 de 13 de julio) estarían sometidos a los mismos límites para garantizar la legitimidad de la intervención penal.
Ni el enaltecimiento del terrorismo ni la humillación a las víctimas son delitos de terrorismo (a pesar de la competencia de la AN sobre los mismos: SAN 20/2016 de 18 de julio, Strawberry). De lo contrario “tendría que ser tratada de igual modo como delito la apología de la apología, lo que conduciría directamente al absurdo” (Ver Auto TS de 23 mayo 2002 y STC 199/1987, de 16 de diciembre).
El Tribunal Constitucional en STC 199/1987 se expresó de forma inequívoca al respecto: “La manifestación pública, en términos de elogio o de exaltación, de un apoyo o solidaridad moral o ideológica con determinadas acciones delictivas, no puede ser confundida con tales actividades»”.
Pese a no ser materialmente delitos de terrorismo, tanto enaltecimiento como humillación están sometidos a los requisitos (en particular, la creación de un riesgo de comisión de atentados) de la Directiva (UE) 2017/541 relativa a la lucha contra el terrorismo:
“Los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población.
Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional”.
3.Claves interpretativas
a) Obligación de previo examen de la libertad de expresión
Al igual que ocurre en relación con el delito de enaltecimiento y otros que afectan a la libertad de expresión la jurisprudencia constitucional (STC 177/2015, STC 35/2020) establece que:
“el órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión” […] y que “la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible” (STC 29/2009, de 26 enero)
Y “constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración” (SSTC 299/2006, de 23 de octubre, y 108/2008, de 22 de septiembre).
En la STC 35/2020 se resumen los efectos de la falta de examen previo o de una ponderación infundada:
“Esta doctrina, que es unánime desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional, deja sentado con claridad: (i) que la falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables han de ser consideradas de por sí lesivas del derecho fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada; (ii) que han de quedar equiparadas la consecuencias de esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento; y (iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal”
Ya la STS 224/2010, de 3 de marzo, con cita de la STS 585/2007, de 20 de junio, establecía que en estos delitos era necesario
“un análisis particularmente riguroso, de las concretas circunstancias en las que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que se materializa, y su ocasión y escenario a fin de una ponderación equilibrada.»
En esta clase de delitos (STS 812/2011) “es importante no sólo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que hayan sido utilizadas, su contexto la circunstancias concomitantes pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión.”
La STC 35/2020 (Caso Straweberry) ha venido a sentar la necesidad de considerar en relación con la dimensión institucional de la libertad de expresión elementos tales como:
- la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad democrática;
- si tales mensajes son susceptibles de ser interpretados como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas;
- si la condena penal de los mensajes podría producir un efecto desaliento o acarrear la desnaturalización del derecho a la libertad de expresión por parte de quienes se propongan ejercitarla mediante la utilización de medios o con contenidos similares;
- si el contenido y la finalidad de los mensajes, en su autoría, contexto y circunstancias de quien los emite y de sus destinatarios, es equiparable a la defensa de actitudes violentas contra el orden legal y constitucional.
La necesidad de considerar si cabía explicaciones alternativas que de los mensajes aparentemente injuriosos era algo ya recogido en la jurisprudencia constitucional:
“En esta clase de delitos es importante no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que hayan sido utilizadas, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión” (STS 812/2011, de 21 de julio)
Así, por ejemplo, AAN 145/2015 de 2 julio,
“no otra intención puede seguirse más que hacer humor negro; ánimo, pues, muy distinto al de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas.”
O AAN de 1 de octubre de 2015,
“lo que concurre en este caso es un ejercicio de humor negro sin ánimo de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas, y reduce el posible impacto en el colectivo de las víctimas de terrorismo a una mera perplejidad o indignación, algo que por sí mismo, y según el Juez escapa a la conducta típica del precepto tan citado”.
Igualmente la libertad de crítica excluye la tipicidad:
Como recoge por ejemplo la STS 820/2016 (Ver también SAN 20/2016),
“La STC 177/2015 continúa exponiendo que este carácter institucional determina que la jurisprudencia constitucional haya establecido que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica «aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática«
Y que la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones «acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población«.
En cuanto a otros elementos a valorar, sirva de ejemplo la STS 95/2018, de 26/2/2018, (caso Cassandra) que fundamenta la ausencia del delito en
1) el transcurso del tiempo desde el atentado de Carrero Blanco, 44 años, y la oxidación o agotamiento del tema en clave de humor negro;
2) la juventud de la acusada, 18 años; y
3) la ausencia de riesgo de comisión de delitos de terrorismo, tal y como exige, según dice el TS, la STC 112/2016 y la Directiva (UE) 2017/541.
En definitiva, la STC 35/2020 viene a revocar la pretensión, recogida en la STS 4/2017, de que todo mensaje potencialmente ofensivo para las víctimas del terrorismo que no sea emitido previamente contextualizado puede ser penalmente relevante (sobre la dificultad, por otra parte, de desarrollar ese tipo de contextualización en un medio como twitter, ver la SAN 12/2017, con un completo análisis del funcionamiento del medio, así como AAN 36/2016 de 7 de marzo).
b) Un delito de naturaleza “más privada” que el enaltecimiento del terrorismo (pero no totalmente privado).
La temprana STS 656/2007 de 17 julio señaló ya que el bien jurídico del delito de humillación a las víctimas del terrorismo era el honor y la dignidad de las víctimas, por el hecho de serlo.
Según SAN 13/2017 de 21 marzo, “en contraste con el enaltecimiento que se configura como una especie de la apología, la humillación supone una variante de los delitos contra el honor, calumnia e injuria, que afecta a un tipo de personas victimizadas por el terrorismo y sus familiares.”
Parte de la jurisprudencia ha ido, sin embargo, matizando el parentesco con los delitos contra el honor, señalando que estas conductas “exceden del estricto campo del honor” (STS 752/2012) y configuran una suerte de injurias con una doble vertiente privada y pública (ejemplo de esta peculiar amalgama en ANN de 1 de octubre de 2015).
En ese sentido, según la STS 846/2015 (también STS 820/2016), “la humillación o desprecio a las víctimas, por su parte, afecta directamente, a su honor y, en definitiva, a su dignidad, (arts. 18.1 y 10 CE) perpetuando su victimización que es como actualizada o renovada a través de esa conducta”.
A diferencia de enaltecimiento, por tanto, “esta segunda figura reviste una naturaleza más privada: afecta directamente al honor de las víctimas de acciones terroristas por el hecho de serlo”.
Sin embargo, “la afectación tiende a trascender la esfera individual repercutiendo en sentimientos y valores colectivos lo que otorga a la infracción la morfología de delito público a diferenciación del delito de injurias con el que guarda algún parentesco”.
Según cierta jurisprudencia, así, la humillación a las víctimas no requeriría de publicidad, tampoco de un ánimo específico de injuriar, sería, además, un delito perseguible de oficio frente al que no cabe perdón del ofendido, y no exigiría de la creación de un riesgo.
Esta corriente jurisprudencial, de la que son algunos exponentes por ejemplo la SAN 9/2017, la STS 4/2017 o la SAN 4/2018 ha quedado finalmente limitada por la STC 35/2020, que exige la ponderación adecuada de todos esos elementos. La naturaleza “más privada” de la modalidad de humillación no permite flexibilizar la obligación de ponderación de la afectación a la libertad de expresión.
c) Intención y animus iniuriandi. Otras intencionalidades.
La STC 35/2020 (Caso Strawbery), impugnando la STS 4/2017, ha establecido que la consideración de la “intención perseguida” por el autor es un indispensable en el necesario juicio de ponderación:
“No corresponde a nuestra jurisdicción pronunciarnos sobre si la intención perseguida con los mensajes enjuiciados se integra como elemento en el tipo objeto de acusación.»
Ahora bien, desde la perspectiva de la exigencia constitucional de ponderar previamente la eventual concurrencia de una conducta susceptible de ser integrada en el ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión, aquella intención, en ausencia de otros factores que puedan ser reveladores respecto de los restantes elementos a que se ha hecho referencia, lejos de constituir una falacia, resulta ser uno de los aspectos indispensables en el análisis, pues su preterición en tales circunstancias hace definitivamente imposible ponderar si el acto comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho.
Este Tribunal no desconoce los aspectos reprobables de los tuits formulados por el recurrente que se resaltan en las resoluciones recurridas en relación con la referencia al terrorismo como forma de acción política.
Sin embargo, estima que el imperativo constitucional de respeto a la libertad de expresión impide categóricamente extraer conclusiones penales de estos elementos sin ponderar también el hecho de que los expresados tuits son susceptibles de ser interpretados como producto de la intencionalidad crítica en el terreno político y social a personas que ostentaban la condición de personajes públicos en el momento en que los actos comunicativos tuvieron lugar; y que, en uno de los casos, había tomado posición en favor de un determinado partido político.”
La STC 39/2005, de 28 de febrero, ya había establecido que
“la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del «animus iniuriandi» tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias ”
lo que entraña como hemos visto (STS 752/2012, ver también STS 585/2007, STS 224/2010, STS 585/2007) de un análisis judicial particularmente riguroso, examinándose caso a caso las concretas circunstancias en las que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que queda materializado, la ocasión y escenario en que se desarrolla, etc.
[…] en el sentido de que en esta clase de delitos es importante no sólo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que hayan sido utilizados, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión. (STS 752/2012).
La STC 177/2015 de 22 de julio vino a reiterar esa idea, fundamental para
«no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión”
La jurisprudencia anterior en torno a la cuestión del ánimo específico de injuriar había sido contradictoria. Una corriente había exigido dolo específico de injuriar (SAN 51/2010, STS 299/2011, SAN 68/2012, SAN 15/2017, SAN 4/2018) mientras otra había relativizado la importancia del requisito, o directamente entendido que el tipo no lo exigía (SAN 4/2010, STS 752/2012, STS 846/2015, STS 820/2016, SAN 37/2016, SAN 37/2016, STS 4/2017, SAN 9/2017)
La reciente jurisprudencia constitucional viene así a ahondar en la idea que tras la discusión sobre la necesidad de un ánimo específico “subyace un conflicto entre el interés protegido por la norma penal y las libertades de expresión y en su caso ideológica: es un problema de equilibrios y ponderación”
(STS 846/2015), y a considerar que en esa ponderación es constitucionalmente necesario considerar si existió o no animus iniurandi.
Se ha considerado que los supuestos de humor negro no son típicos, pues se trata de un “ánimo, pues, muy distinto al de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas” (AAN 145/2015 de 2 julio).
En sentido similar, AAN de 1 de octubre de 2015 (“ejercicio de humor negro sin ánimo de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas, y reduce el posible impacto en el colectivo de las víctimas de terrorismo a una mera perplejidad o indignación, algo que por sí mismo, y según el Juez escapa a la conducta típica del precepto tan citado”).
También la libertad de crítica determina la ausencia de tipicidad.
Como dice la ya mencionada STS 820/2016: “La STC 177/2015 continúa exponiendo que este carácter institucional determina que la jurisprudencia constitucional haya establecido que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica «aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática«
Y que la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones «acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población«.
d) Creación de un riesgo e intención de crearlo.
Aunque normalmente referido a la modalidad de enaltecimiento, la STC 35/2020 y la propia la Directiva (UE) 2017/541 relativa a la lucha contra el terrorismo indican la necesidad de constatar tanto un elemento subjetivo tendencial de provocación de atentados terroristas como la generación de un riesgo en la modalidad de humillación a las víctimas del terrorismo.
La jurisprudencia constitucional (STC 112/2016) ya había con anterioridad establecido requisitos similares, exigiendo la generación «aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el sistema de libertades«.
La STS 378/2017 de 25 de mayo definió el elemento tendencial como «la necesidad de la concurrencia del componente subjetivo del tipo constitucionalmente exigible, constituido por la «tendencia», en la voluntad del autor, a querer incitar efectiva y realmente la comisión de delitos de terrorismo”.
La STS 95/2018 (Caso Casandra) incide igualmente en que estos tipos “operen como una incitación a cometer actos terroristas violentos que figuran tipificados en el Código Penal, pudiendo ser considerados como una manifestación del discurso del odio que incita a la violencia.”
Recordando que la Directiva (UE) 2017/541 exige que “al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto.
También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional”, y absolviendo por falta del elemento tendencial.
Sin embargo, otra corriente jurisprudencial ha venido a negar la necesidad de verificar el elemento tendencial y de concreción del riesgo en la modalidad de humillación, bien afirmando directamente que el tipo no lo exige en absoluto (se trataría de un delito de mera actividad), bien interpretando ese riesgo, especialmente después de que la nueva directiva sobre terrorismo lo exigiera expresamente, como mera aptitud de la conducta para generar riesgo.
La STS 646/2018 (ver también STS 72/2018 y STS 52/2018) resume la cuestión de la siguiente forma: “Desde el plano normativo y jurisprudencial, en el art. 510 Cp., enmarcado en la categoría de delito de odio, su tipicidad no requiere la generación de un riesgo, abstracto, concreto o hipotético, que si es preciso en los delitos de provocación o de apología del terrorismo, previstos en el art. 579 Cp, que requieren la idoneidad para incitar a la comisión de un delito terrorista.
La tipicidad del art. 578 Cp., aun requiriendo la generación de un riesgo, en esta tipicidad su exigencia tiene una menor intensidad, no es de incitación a la comisión, sino de aptitud del discurso para generar ese riesgo «aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el sistema de libertades». (STC 112/2016).
La STS llega a señalar que “en materia de delitos de odio en relación al terrorismo, ha de situarse el discurso típico en el especial sufrimiento de la sociedad española por los actos terroristas”.
La misma STS 646/2018 (ver también STS 291/2020 de 10 de Junio) resume cuáles son los límites interpretativos, propios de los delitos de odio, necesarios “para no llevar a la tipicidad a meras transgresiones a la libertad de expresión”:
a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas.
b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza.
c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiría excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano.
d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas (art. 579 Cp), o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad.
e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura.
Esta posición, que relativiza la necesidad de creación de un riesgo en los delitos de humillación a las víctimas (conformándose con la mera “aptitud del discurso para generar ese riesgo”), no ha obtenido respaldo en la STC 35/2020, que reitera que la manifestación del discurso del odio, cualquiera que sea la modalidad aplicada, incluidas las del artículo 578 CP, suponga
“una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para justificar su compatibilidad con el estándar del derecho de la libertad de expresión«.
Pese a la STC 35/2020, la cuestión parece no cerrada definitivamente.
Así, la STS 291/2020 de 10 de Junio de 2020. (Caso La Insurgencia) vuelve a resumir la evolución jurisprudencial para finalmente concluir que los elementos de juicio “acreditan el riesgo abstracto que es exigido jurisprudencialmente”
e) ¿Cómo valorar la intencionalidad y el riesgo? Criterios jurisprudenciales.
La STC 35/2020, menciona expresamente algunos de los criterios de la Recomendación n. 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia como criterio para valorar el riesgo y ponderar la incidencia que sobre la libertad de expresión puede tener la condena por delitos de enaltecimiento e incitación al terrorismo.
Entre ellos se cuenta “el mayor o menor impacto de difusión pública dependiendo de la naturaleza de la conducta desarrollada”.
Deben tenerse en consideración, por tanto, los criterios de determinación del alcance potencial del mensaje y verosimilitud del riesgo establecidos también para el delito de enaltecimiento.
La STC 35/2020 viene así a consolidar una jurisprudencia que ya venía apuntando a la necesidad de tomar en consideración la publicidad, impacto o difusión de los mensajes.
El AAN 36/2016 de 7 de marzo insistió por ejemplo en “la necesaria reiteración y persistencia para sobrepasar los límites de la libertad de expresión”.
La STS 378/2017 considera relevante a efectos de ponderar el elemento tendencial y el riesgo el que «en ninguna de las tres publicaciones de la página de facebook del acusado aparece la réplica de algún internauta. Lo que significa que no consta si dichos mensajes han sido leídos por otras personas, ni siquiera que tenga seguidores.
Igualmente la STS 646/2018 considera penalmente irrelevantes los mensajes enjuiciados por ser “expresiones aisladas” cuyo “conocimiento general no resulta de la publicación, sino de la localización posterior, y su divulgación va más allá de la pretensión del emisor; su escasa difusión y el leve impacto causado, hace que, a pesar del mal gusto de las expresiones, deba quedar fuera de la tipicidad penal”.
Igualmente la SAN 12/2017 “La mejor demostración de la ausencia de riesgo alguno es que los tuits solo fueron detectados cuando los investigadores policiales realizaron prospecciones en la red social, que se convirtieron en destinatarios de los mensajes. Por lo tanto, no habían tenido impacto alguno en la opinión pública.” En este sentido, la STEDH Savva Terentyev C. Rusia consideró por ejemplo relevante que “sólo el enjuiciamiento penal del solicitante por haberlo publicado online suscitó el interés del público por su comentario”.
También las disculpas públicas se han considerado relevantes para aplicar la atenuante, incluso muy cualificada, de reparación del daño.
Ver SAN 13/2017 de 21 de marzo, donde también se establece que “no se ha acreditado que los comentarios hubieran tenido seguidores, por lo que la difusión es hipotética«.
También se tiene en cuenta la no petición de disculpas en SAN 25/2017 de 11 de diciembre.
Debe notarse que otra corriente jurisprudencial, en sentido contrario, había venido negando que el tipo de humillación a las víctimas del terrorismo exigiera publicidad, aceptando la modalidad de “ofensa privada” (STS 752/2012, STS 846/2015, SAN 37/2016, STS 623/2016, SAN 13/2017, SAN 4/2018, STS 334/2018), o había defendido que la concurrencia de publicidad hacía la humillación equiparable al enaltecimiento (STS 820/2016, SAN 37/2016, SAN 13/2017).
Esta corriente interpretativa queda limitada por las obligaciones de considerar el impacto efectivo establecidas en la STC 35/2020, la Recomendación n. 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia y la Directiva (UE) 2017/541 relativa a la lucha contra el terrorismo.
f) Concepto de víctima.
No es “víctima” el colectivo policial en general.
Sobre el concepto de víctima del terrorismo, la STS 656/2007 (Caso Soziedad Alkoholica) estableció un criterio restrictivo, distinguiendo en este sentido entre «objetivos» y «víctimas» (directas o indirectas) de ETA, no comprendiéndose entre estos últimos el colectivo policial en general.
Dice el AAN 145/2015 de 2 julio: “Son solo víctimas las personas que sufren lesiones corporales o daños graves en su salud física o mental como consecuencia de cualquier delito terrorista; y en caso de muerte, a título de víctimas «indirectas diversos familiares (STS 656/2007, de 17 de julio).”
El mismo AAN 145/2015 consideró relevante que la víctima que fue objeto de los chistes manifestara que no se había sentido afectada ni humillada por los mismos “el citado tweet (ni los otros) no puede suponer la comisión de delito alguno; pues no integra ni una conducta especialmente perversa, ni se da el dolo específico, ni además ha humillado a la víctima, como así afirma Dº Valle”.
La jurisprudencia a menudo ha considerado relevante el grado de concreción de los mensajes al identificar a la víctima: STS 623/2016: “a quien se identifica con su nombre y apellidos”.
De acuerdo a la STS 72/2018 la humillación debe estar motivada específicamente por la condición de víctima del terrorismo de la persona afectada, considerando excluyente de la tipicidad el que “se alude a Enriqueta [persona que había perdido una pierna en un atentado de ETA] exclusivamente como persona con determinada incapacidad, al margen de la causa concreta que la generó”.
La STS 95/2018 (Caso Cassandra) estima relevante para absolver que la burla en los chistes sobre Carrero Blanco no se “centrara en las circunstancias personales privadas y públicas del acusado sino en el chiste fácil y de mal gusto relacionado con la forma en que se produjo el atentado terrorista”.
4. Ejemplos concretos de condena y absolución en la Jurisprudencia del TS
a) Casos que han resultado en absolución.
STS 656/2007 de 17 julio. “Sociedad Alkoholica”.
Canciones con expresiones contra las fuerzas de seguridad. Ejemplo:
«Explota Zerdo!» Cualquier día estará cerca de ti Y sentirás que no puedes soportar, su olor te hará vomitar, ¡explota zerdo! Algún día reventarás, ¡explota zerdo! Tus tripas se esparcirán. Huele a esclavo de la ley, zipaio, siervo del rey, Lameculos del poder, carroñero coronel, ¡explota zerdo! Dejarás de molestar, ¡explota Txota!. Sucia rata morirás.”
“El texto de la letra, por más repulsa social que merezca, no expresa sino opiniones con excesos verbales hirientes y desafortunados, especialmente rechazables por el momento y ocasión, tanto en el año en que la canción se grabó 1993, como en la actualidad, sobre la actuación de determinados miembros de las fuerzas de seguridad en prevención de atentados contra sus personas, pero que tienen cabida en el derecho a la crítica y en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión, y son tolerables en una sociedad democrática que no pueden verse coartados por la acción penal ejercitada.”
STS 52/2018, de 18 de enero. Chistes sobre víctima con incapacidad.
Ejemplo: “El 24.12.2011 tuiteó » Jesús Luis , más alto que Ildefonso !! #boikotaldiscursodelrey #errepublika!». – El 20.4.2011 publicó en su página: «@laquinta columna: Entonces, ¿Mañana hace el saque de honor Enriqueta ? #Mestalla #Ancladoenlos 90». LOL! Hacía tiempo q no oía l d Enriqueta»”
“Tampoco cabe predicar delito de humillación de la víctima de terrorismo, dado que además, con abstracción hecha del calificativo o juicio ético que tal humor negro merezca, desde la consideración típica que nos corresponde analizar, siendo la acusación estrictamente por un delito incluido en la sección dedicada al terrorismo, resulta obvio, que se alude a Enriqueta , exclusivamente como persona con determinada incapacidad, al margen de la causa concreta que la generó.”
STS 95/2018. de 26 febrero Cassandra Vera.
Chistes diversos sobre Carrero Blanco: Producción: “ETA films, Director: Jon . Protagonista: Aureliano . Género: Carrera espacial».
– El día 5 de abril de 2014, a las 22:22 horas: » Carlos José le regaló a Aureliano un trozo de la luna, ETA le pagó el viaje a ella».
– El día 28 de abril de 2014, a las 21:27 horas: «Si hacer chistes de Aureliano es enaltecimiento del terrorismo…».
– El día 30 de junio de 2015: «¿Ya no puedo hacer chistes de Aureliano ?» – El día 4 de septiembre de 2015, a las 00:04 horas: «Elecciones el día del aniversario del viaje espacial de Aureliano . Interesante».
– El día 22 de septiembre de 2015, a las 20:39 horas: Junto a la imagen de espaldas del héroe del cómic Spiderman viendo surcar por entre los edificios un vehículo largo: «Spiderman VS Aureliano «.
– El día 21 de octubre de 2015, a las 20:21 horas: «¿ Aureliano también regresó al futuro con su coche? #RegresoAlFuturo».
– El día 20 de diciembre de 2015, a las 00:39 horas: Junto con la imagen de los efectos del atentado en que perdió la vida el Almirante Aureliano y dos imágenes que recrean el momento de la explosión y la trayectoria ascendente del vehículo oficial en el que iba el asesinado, publica la siguiente expresión: «Feliz 20 de diciembre».
– El día 20 de diciembre de 2015, a las 10:15 horas: Junto con la imagen de un astronauta con la cara del Almirante Aureliano , en lo que parece ser la superficie lunar y la bandera de España de la dictadura, con el preconstitucional escudo del águila, publica la siguiente expresión: «20D».
– El día 21 de diciembre de 2015: Junto con dos imágenes: una con la cara del astronauta ruso Gonzalo y otra con el rostro del Almirante Aureliano , publica las siguientes frases: «URSS VS SPAIN @URSS vs SPAIN URSS Gonzalo VS SPAIN Aureliano”
“El propio transcurso del tiempo y la oxidación o agotamiento del tema en clave de humor negro permiten considerar que ya no estamos ante acciones especialmente perversas que tienen como objetivo específico la humillación o el descrédito de las víctimas, incrementando su padecimiento moral o el de sus familiares y ahondando en la herida que en su día abrió el atentado terrorista.
De tal forma que aun cuando la conducta del acusado es reprobable y reprochable tanto desde un prisma social como incluso moral, al hacer mofa de una gravísima tragedia humana atribuible a actos terroristas injustificables, no parece que estemos ante un caso que requiera una respuesta del sistema penal, al no estimarla aquí como una reacción adecuada y proporcionada para solventar una situación controvertida como la suscitada”
b) Casos que han resultado en condena.
STS 752/2012 de 3 octubre. Emails a eurodiputada.
Mensajes dirigidos por email a eurodiputada. Ejemplo:
“a ver si con un poco de suerte te pegan un tiro antes de la tregua definitiva y así te reúnes con «los tuyos» so zorra… un besito»
“El efecto que el «mail» causó en su receptora fue tal que incluso refirió al Tribunal -y así se recoge en el FJ. 1º, último inciso- que sintió temor por su propia seguridad, y ello es objetivamente comprensible no sólo por ser recibido por quien ya ha padecido la brutal pérdida de dos de sus seres queridos como consecuencia de la acción terrorista de ETA, sino porque el «deseo» que emanaba del mensaje traslucía un contenido gravemente intimidatorio hacia su propia persona, capaz de generar inquietud y zozobra en cualquier ciudadano, máxime en la medida en que provenía de alguien que se ocultaba bajo una identidad desconocida y que aprovechaba deliberadamente el anonimato que esto le proporcionaba”
STS 846/2015 de 20 de diciembre. Desear públicamente la muerte de víctima de un secuestro.
La sentencia considera típica la frase «Jacinto, MEJOR MUERTO”:
“son cinco escasas palabras pero concentran unas tales dosis de odio y desprecio que ineludiblemente han de activar los mecanismos penales de tutela. No menos crueldad asoma a través del comentario adobado de cierto sarcasmo cínico sobre las dimensiones del zulo donde Dionisio estuvo recluido meses: la comparación con los metros cuadrados de algunas viviendas en época de crisis económica, es algo más que un parangón poco atinado: también emerge de manera inequívoca un gesto despectivo minusvalorando hasta la humillación el sufrimiento de tal víctima del terrorismo: las circunstancias de su secuestro son notoriamente conocidas y azuzan la sensibilidad del carácter más rudo.”
STS 623/2016 de 13 julio. “Madame Guillotine”.
“Expresiones como «Viva ETA militar», o la «Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar», o » Raúl ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño realidad».
Son expresiones que preconizan la alabanza del terrorismo, pero sobre todo, lo es también la humillación de las víctimas de ETA, que se particulariza principalmente en Emma , que perdió sus piernas en un atentado de ETA, cuando con 12 años montaba en un coche con su madre, explosionando una bomba adosada a los bajos del automóvil, y en Romeo , dedicado a funciones públicas como Concejal de Ermua, también asesinado por dicha banda criminal.
No se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las facetas de la humillación consiste en la burla, que no está recreada en nuestro caso con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a unas personas a quien se identifica con su nombre y apellidos. Así, «¿Cómo monta Emma a caballo? Con velcro»; «¿De qué tiene la frente morada Emma ? De llamar a las puertas»,
«El humor negro mola, pero el summum son los de Emma . Son la bomba», etc.
También Romeo se encuentra en estos textos llenos de humillación y burla, como cuando se lee:
«¿ Qué le regalarán al sobrino de Romeo por Navidades? Un tiovivo».
O bien: «¿En qué se parece Romeo a un delfín? En el agujero de la nuca».
Incluso a veces de mezclan ambas mofas, como:
«Cuál sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? Romeo e Emma . Hemos reseñado una parte nada más de los hechos probados, aquella que es suficiente para mostrar la alabanza al terrorismo, o bien la pública burla a sus víctimas.”
STS 820/2016, 2 de noviembre. Mensajes sobre concejales.
Ejemplos: «Si al final Evaristo regresa de pleno a la política activa, espero que ETA lo haga también, para equilibrar la balanza» (20 de julio de 2013).
– «Dos noticias, una buena y una mala: La buena, en La Carolina (Jaén) le han quemado el coche a un concejal pepero. La mala, el pepero noestaba dentro …» (2 de enero de 2013). «¿ Isidro víctima? DAIS ASCO» (20 de diciembre de 2013). 12.
– «A mi no me da pena alguna Pedro Antonio me da pena la familia desahuciada por el banco» (13 de julio de 2013).
“No es relevante tampoco, por fin, la falta de una discriminación entre las expresiones que suponen humillación de las víctimas y las que son enaltecedoras.
Todas se efectúan con publicidad. Se hace además muy fácil en último término separar unas y otras. Ninguna consecuencia jurídica trascendente se desprenderá de ahí.
Las referencias a concejales, a Isidro y a Pedro Antonio son justamente las que aluden a víctimas y las únicas que podrían atraer ese segunda manifestación típica.
En cualquier caso entre ambas modalidades delictivas se produce un concurso aparente de normas. No estamos ante dos delitos en relación de concurso real o ideal, sino ante una única infracción delictiva con diversas manifestaciones.”
STS 4/2017 de 18 enero (Strawberry). Anulada por STC 35/2020.
» 1º El 11 de noviembre de 2013, a las 21:06 horas: «el fascismo sin complejos de Victoria me hace añorar hasta los GRAPO».
2º El día 27 de enero de 2014, a las 20:21 horas: «a Florian habría que secuestrarle ahora».
3º El día 30 de enero de 2014, a las 0:23 horas: «Street Fighter, edición post ETA: Florian versus Mateo «.
4º El día 29 de enero de 2014, a las 0:07 horas: » Sixto, Jesus Miguel, Armando, Donato, Héctor … Si no les das lo que a Maximo, la longevidad se pone siempre de su lado».
5º El 20 de diciembre de 2013, a las 23:29 horas: «Cuántos deberían seguir el vuelo de Maximo «.
6º El día 5 de enero de 2014, a las 23:39 horas: «Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Que emoción!. Otro usuario le dice: «ya tendrás el regalo preparado no? Qué le vas a regalar? A lo que contesta: «un roscón-bomba» .
“Afirmaciones como las difundidas en la red por Luis Miguel alimentan el discurso del odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales y, lo que es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano.”
STS 335/2017 de 11 de mayo. Aplicación de atenuante por trastorno psíquico.
Ejemplo: En fecha 12 de julio de 2012 publica «Me la suda por tiempos la muerte de Jacobo Victor . Es más, me alegro más ahora porque deseo la vuelta de ETA para que haga lo mismo»
“Las consideraciones hechas hasta aquí no obstan a que constatemos que concurren claros y variados trastornos psíquicos que han afectado seriamente a la biografía del recurrente, con repercusiones negativas en su ámbito laboral, necesidad de bajas, sentimientos de hostilidad hacia su entorno laboral. Pueden ser desencadenantes de un enrarecimiento del carácter.
Ha necesitado tratamiento intermitente. Esa realidad, reflejada en el hecho probado parcialmente, pero que podemos enriquecer en este punto con sus declaraciones y la información médica obrante en la causa (examinada solo en beneficio del recurrente) proporcionan base para una atenuante analógica del art. 21.7 CP”
STS 25/2017 de 11 de diciembre. Comentarios sobre madre de víctima del terrorismo.
Ejemplo: o «¿qué se puede esperar de una mala madre que hace negocio apoyando la impunidad de los asesinos de su hijo?. »
A Eulalia le tocó la lotería cuando reventaron al hijo. Menuda puta.»
-«Imagino que el padre del hijo de la Eulalia no dice nada porque no se sabe quién es….».
-«Me alegra saber que pese a tu problema ortográfico apoyas a la puta prototerrorista de Eulalia”
“Proyectando la doctrina anteriormente expuesto al supuesto enjuiciado, podemos anticipar que los contenidos de los mensajes publicados por los acusados, objetivamente, encierran una evidente carga de desprecio, vejación o humillación a la persona de Eulalia, víctima del terrorismo por ser madre de una de las personas que fueron asesinadas en los atentados del 4 marzo de 2004 en Madrid , que ha tenido una cierta relevancia pública por su condición de presidenta de una asociación de víctimas del terrorismo”
STS 79/2018 de 15 febrero. Caso Valtonic.
Ejemplo: “Dicen que pronto se traspasa la cloaca de Ortega Lara y muchos rumorean que Rubalcaba merece probarla, complejo de zulo mi casa a ver si un día secuestro alguno y le torturo mientras le leo al Argala”;
«A mí me toca la polla, toda la AVT» «Matando a Carrero ETA estuvo genial, a la mierda la palabra, viva el amonal”, entre otras muchas no referidas a víctimas del terrorismo.
5. Posibles motivos que pueden motivar una inadmisión a trámite o un sobreseimiento.
Los posibles motivos para la inadmisión o sobreseimiento en casos de enaltecimiento del terrorismo también pueden ser también tomados en consideración en casos de humillación a las víctimas:
- Si está ausente el elemento subjetivo, tendencial, consistente en alentar de manera directa o indirecta a la comisión de delitos de terrorismo (SSTS 600/2017, de 25 de julio; 378/2017, de 25 de mayo).
- Si pese a contener una incitación, dicha incitación no es idónea para mover a otros a cometer delitos. Ejemplos
- Porque ha sido pronunciada en un contexto satírico o de humor negro, incompatible con una llamada seria a la comisión de delitos.
- Porque se trata de un mensaje que como mucho puede pretender ofender al destinatario pero es inidóneo, atendiendo a la posición del autor (sujeto sin capacidad de influencia sobre actores violentos), al contexto (ausencia de una conflicto violento latente que se pueda desencadenar con esas palabras), etc.
- Porque carece de posible repercusión (mensajes en internet con escasos seguidores).
- Porque llama a la acción de bandas terroristas ya desaparecidas (STS 378/2017de 25 mayo).
- Si la expresión enjuiciada es una crítica política, opinión, sátira o humor negro, en cuyo caso constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión (STC 177/2015; Recomendación nº 15 de la ECRI).
Además, cabe añadir en la modalidad de humillación a las víctimas del terrorismo:
- Que no conste que haya una intencionalidad específica de injuriar o menospreciar.
- Que los comentarios impliquen humillación o menosprecio pero no específicamente basada en la condición de víctima del terrorismo del receptor.
- Que el trascurso del tiempo o el carácter común y socialmente extendido de las burlas o comentarios haga inidóneo el mensaje para resultar de suficiente gravedad
- Que por el perfil del emisor de los mensajes, o por la falta de reiteración y de insistencia, no pueda constatarse la presencia del elemento tendencial.
- Que los mensajes sean inidóneos para incrementar el padecimiento moral de la víctima o de sus familiares
- Que no exista el presupuesto de ofensa a la dignidad
