Enaltecimiento del terrorismo
Art. 578.1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57. el art. 578 CP contiene dos delitos con requisitos distintos
[El art. 578 contiene dos delitos: por un lado, enaltecimiento o justificación del terrorismo; por otro, humillación de sus víctimas (SSTS 1193/2015 y 334/2018). La presente ficha se ocupará en exclusiva del delito de enaltecimiento del terrorismo].
1. Definición jurisprudencial del delito
La STS 52/2018, de 31 de enero, citando la STS 354/2017, de 17 de mayo, establece:
“En la sentencia núm. 354/2017, de 17 de mayo, esta Sala enumeraba como elementos que conforman el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo, concorde pacífica jurisprudencia, los siguientes:
1º La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal.
2º El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:
- a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 572 a 577.
- b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.
3º Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser periódico o un acto público con numerosas concurrencia y hoy día, dada la evolución tecnológica, a través de internet.
Pero a su vez, precisábamos (énfasis ahora añadido):
No obstante, el art. 578 CP , precisa el Tribunal Constitucional, en su sentencia 112/2016, de 20 de junio , solo ‘supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades’”.
2. Claves interpretativas
a) Obligación de previo examen de la libertad de expresión
STC 177/2015, FJ 2 (también STC 35/2020, de 25 de mayo, FJ 4.d): “[E]l órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3). Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, “la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible” (STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, “constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración” (SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). En suma, en casos como el presente, “no estamos en el ámbito de los límites al ejercicio del derecho, sino en el previo de la delimitación de su contenido” (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2, y 127/2004, de 19 de julio)”.
Como desarrollo de lo anterior, en la STC 35/2020 se han precisado varios efectos de la falta de examen previo o de una ponderación infundada:
“Esta doctrina, que es unánime desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional, deja sentado con claridad: (i) que la falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables han de ser consideradas de por sí lesivas del derecho fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada; (ii) que han de quedar equiparadas la consecuencias de esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento; y (iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal” (FJ 4.d).
b) Interpretación restrictiva impuesta por la Jurisprudencia del TC y del TEDH: sólo son típicas conductas que intencionalmente generen una situación de riesgo para personas o para el sistema de libertades
El Tribunal Constitucional, con base en jurisprudencia del TEDH y en la Directiva UE de lucha contra el terrorismo, ha fijado una interpretación restrictiva de este tipo penal para hacerlo compatible con la libertad de expresión (STC 112/2016).
STC 112/2016: “La sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art. 578 -“el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código [delitos de terrorismo] o de quienes hayan participado en su ejecución”- supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”. “[L]a sanción penal de las conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores requiere, como una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para justificar su compatibilidad con el estándar del derecho de la libertad de expresión por ser necesaria esa injerencia en una sociedad democrática” (esta doctrina se recoge en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo. Por todas, ver SSTS 221/2017 de 29 marzo; 354/2017 de 17 mayo; 378/2017; 560/2017, de 13 de julio; 600/2017, de 25 de julio; 52/2018, de 31 de enero).
La necesidad de esa interpretación restrictiva deriva de la dimensión pública o institucional de la libertad de expresión. Llegado el caso, todo órgano jurisdiccional debe constatar en primer lugar que la investigación y enjuiciamiento de la conducta es compatible con los estándares de libertad de expresión: “el órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión” (STC 177/2015, FJ 1, apartado e).
Atención: no toda conducta no amparada por la libertad de expresión es conducta penalmente típica. (SSTS 646/2018, FD único, 4/2017, FD 2). A este respecto, en la STC 35/2020 se ha afirmado que “el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden “reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal” (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5)” (FJ 4.d) […] “La importancia de no convertir la libertad de expresión –y los límites que ésta tolera y ampara– en el único parámetro valorativo para discernir cuando lo inaceptable se convierte en delictivo”, para derivar de ello que no todo mensaje inaceptable ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión”. […] No todo ejercicio extralimitado del derecho a la libertad de expresión ni la existencia de un sentimiento de odio convierten sin más la conducta enjuiciada en un ilícito penal. (FJ 5).
Solo después de examinarse previamente la eficacia de la libertad de expresión en el caso concreto, se procede a examinar los elementos concretos del tipo penal y las características del caso concreto:
STC 35/2020, FJ 4.d: “verificar si las resoluciones judiciales impugnadas, al imponer la sanción penal, han valorado como cuestión previa si la conducta que se enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en ese marco de valoración, han ponderado las diversas circunstancias concurrentes en el caso, pues así lo impone el principio de supremacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales.”
Así, el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo es una figura apologética que no consiste tan solo en alabar o justificar el terrorismo o a sus autores, sino que requiere, para poder afirmar la legitimidad constitucional de esta figura, “que pueda ser considerada como una manifestación de discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (STC 112/2016, FJ 3).
En aplicación de esta restricción constitucional, así como de jurisprudencia del TEDH y de diversas normas europeas, el Tribunal Supremo ha afirmado que el tipo penal, junto al elemento de alabanza o justificación requiere, además, dos elementos esenciales, aunque no vengan expresados en la literatura del tipo penal (STS 378/2017, de 25 de mayo, FJ 2; 560/2017, de 13 de julio, FJ 3; 600/2017, de 25 de julio, FJ 3; 52/2018 de 31 enero, FJ 4):
- Un “elemento tendencial” o “componente subjetivo del tipo, constitucionalmente exigible, constituido por la «tendencia», la voluntad del autor de querer incitar efectiva y realmente a la comisión de delitos de terrorismo”. Con otras palabras: “que aquella negación y justificación opere como incitación, aunque indirecta” a la comisión de delitos; y
- La producción de una “situación de riesgo”. Dicha incitación debe haber producido “una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”, “exigencia que, aunque debe ser abarcada por el dolo del autor, debe constatarse objetivamente” a la luz de toda una serie de circunstancias contextuales que evidencien la peligrosidad de la incitación.
Las expresiones de adhesión ideológica al terrorismo, por odiosas que puedan resultar, solo realizan el tipo penal de enaltecimiento o justificación del terrorismo si contienen esos dos elementos nucleares:
- STS 52/2018, de 31 de enero, FJ 3: “En todo caso se exige
- que sea cometida ilegal e intencionadamente y
- que genere riesgo de la comisión de una infracción terrorista”.
Respecto al primer elemento, la constatación de la voluntad del autor de querer incitar efectiva y realmente a la comisión de delitos de terrorismo (elemento tendencial) es decisiva para ponderar si el acto comunicativo representa un ejercicio de la libertad de expresión:
“desde la perspectiva de la exigencia constitucional de ponderar previamente la eventual concurrencia de una conducta susceptible de ser integrada en el ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión, aquella intención [perseguida con los mensajes enjuiciados], en ausencia de otros factores que puedan ser reveladores respecto de los restantes elementos a que se ha hecho referencia, lejos de constituir una falacia, resulta ser uno de los aspectos indispensables en el análisis, pues su preterición en tales circunstancias hace definitivamente imposible ponderar si el acto comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho” (STC 35/2020, FJ 5).
Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado, en relación con el elemento de la “intención”:
“Una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto «siente», es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a «rienda suelta» y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo” (STS 378/2017, de 25 de mayo FJ 2; STS 560/2017, de 13 julio, FJ 3; STS 52/2018, de 31 de enero, FJ 5).
En cuanto al segundo elemento (riesgo generado), la incitación o provocación, directa o indirecta, ha de ser idónea para mover a otros a la comisión de esta clase de delitos (sin que tenga que estar referida a un concreto delito de terrorismo), lo cual debe ponerse en relación con la mencionada situación de riesgo.
La Jurisprudencia española suele rechazar su concepción como formas de peligro abstracto o presunto, en favor de un riesgo o peligro de aptitud, no concreto (STS 354/2017, de 17 de mayo de 2017) de tal manera que en la aplicación de este delito el juez deberá valorar la aptitud de la conducta en un juicio ex ante para mover a otros a la comisión de delitos terroristas (la importancia del riesgo creado y la verosimilitud de que acontezca, a la vista de las circunstancias del autor, del destinatario del mensaje, y del contexto).
Asimismo, también será exigible que se acredite la “finalidad o motivación” con la que se ejecutan los actos, en forma de un elemento del tipo subjetivo consistente en incitar directa o indirectamente a otros “a cometer delitos de terrorismo” (“elemento tendencial”; STS 378/2017, de 25 de mayo de 2017).
c) ¿Cómo valorar la intencionalidad y el riesgo? Criterios jurisprudenciales
Para valorar la intencionalidad y el riesgo producido deben tomarse en cuenta distintos elementos.
Así, la Directiva UE 2017/541 sobre lucha contra el terrorismo, declara en el considerando 10: ‘Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional” (citan esta Directiva, entre otras, las SSTS 378/2017, de 25 de mayo; 560/2017, de 13 de julio; y 600/2017, de 25 de julio).
Asimismo, la Recomendación n. 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) relativa a la lucha contra el discurso de odio e su memorándum explicativo señala que para evaluar el riesgo deben tenerse en cuenta:
“(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad):
(b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad);
(c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación);
(d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate);
(e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y
(f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación).”
En la STC 35/2020, de 25 de febrero, el Alto Tribunal ha mencionado expresamente algunos de los criterios de la Recomendación n. 15 de la ECRI, para valorar el riesgo y ponderar la incidencia que sobre la libertad de expresión puede tener la condena por delitos de enaltecimiento e incitación al terrorismo:
“el mayor o menor impacto de difusión pública dependiendo de la naturaleza de la conducta desarrollada (así, SSTEDH de 8 de julio de 1999, as. Gerger c Turquía, § 50; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45); las circunstancias personales de quien realiza la conducta (así, SSTEDH de 23 de abril de 1992, as. Castells c España, § 42; de 1 de febrero de 2011, as. Faruk Temel c Turquía, § 55; o de 15 de marzo de 2011, as. Otegi Mondragón c España, § 50; o DTEDH de 20 de enero de 2000, as. Hogefeld c Alemania); que la conducta desarrollada coincidiera en el tiempo con actos terroristas (SSTEDH de 25 de noviembre de 1997, as. Zana c Turquía, § 56; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45) o que se acreditara un contexto de violencia en que esa manifestación hubiera tenido alguna influencia (STEDH de 28 de septiembre de 1999, as. Öztürk c Turquía, § 69); o el contenido de las concretas manifestaciones proferidas, destacando que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía § 47)” (FJ 4.c)
De modo similar, en el ámbito de Naciones Unidas, el llamado “Test de Rabat”, elaborado en el seno del Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso, analiza los puntos clave para valorar el alcance potencial del mensaje y la verosimilitud del riesgo.
(1) El contexto: El contexto es de gran importancia al valorar la probabilidad de que determinadas declaraciones inciten a la discriminación, hostilidad o violencia contra el colectivo objetivo, y podría tener una relación directa con la intención y/o la causalidad. El análisis del contexto debería ubicar al discurso dentro del contexto social y político predominante en el momento en el que éste fue hecho y difundido.
(2) El/la oradora: La posición o estatus social de la o el orador debería ser tomada en cuenta, especialmente la reputación del individuo u organización en el contexto de la audiencia a la que se dirige el discurso.
(3) La intención: El artículo 20 del ICCPR prevé la intención. La negligencia y la imprudencia no son suficientes para que un acto constituya delito según el artículo 20 del ICCPR, ya que éste incluye disposiciones sobre la “apología” e “incitación” en lugar de la sola distribución o circulación de material. En este aspecto, requiere de la activación de una relación triangular entre el objeto del discurso, el sujeto del discurso y la audiencia.
(4) El contenido y la forma: El contenido del discurso constituye uno de los enfoques principales en las decisiones del tribunal y es un elemento esencial de la incitación. El análisis del contenido puede incluir el grado en el cual el discurso fue provocador y directo, así como la forma, estilo y naturaleza de los argumentos empleados en el discurso o el equilibrio entre los argumentos empleados.
(5) La extensión del discurso: La extensión incluye elementos tales como el alcance del discurso, su naturaleza pública, su magnitud y el tamaño de su audiencia. Otros elementos a considerar incluyen si el discurso es público, los medios de difusión empleados, por ejemplo, por un único folleto o transmisión en los medios convencionales o a través de Internet, la frecuencia, la cantidad y la extensión de las comunicaciones, si los destinatarios tenían los medios para responder a la incitación, si la declaración (u obra) es distribuida en un entorno restringido o es fácilmente accesible al público en general; y
(6) La probabilidad, incluyendo la inminencia: La incitación, por definición, es un delito incipiente. La acción promovida a través de discursos de incitación no tiene que ser llevada a cabo para que dicho discurso sea un delito. Sin embargo, algún grado de riesgo de daños debe ser identificado. Esto quiere decir que los tribunales tendrán que determinar si existía una probabilidad razonable de que el discurso lograra incitar una acción real contra el colectivo objetivo, reconociendo que dicha causación debe ser bastante directa.
Valoración concreta de algunos de estos elementos en la jurisprudencia:
- La existencia de un contexto de terrorismo sobre el que la expresión pueda incidir. La ausencia de tal contexto hace más difícil hablar de una llamada a la acción idónea para incitar a la comisión de delitos de terrorismo.
- “[L]a llamada a la acción no es real, no es seria, en la medida en que la apelación se hace a organizaciones terroristas, felizmente, desaparecidas” (STS 646/2018 de 14 diciembre).
- “Al respecto hacemos nuestras las atinadas razones del voto particular para excluir ese elemento constitucionalmente exigible en el tipo penal, aunque el legislador haya omitido su expresión en el artículo 578: a) inexistencia de un contexto de violencia terrorista relacionado con los «Grapo». Esta organización desapareció hace años y no comete atentados; b) las publicaciones que se atribuyen al acusado, en el año 2012, no coincidían con acciones de esta organización terrorista (…)” (STS 378/2017, de 25 mayo).
- En una línea ligeramente más restrictiva, la STS 59/2019, de 5 de febrero, considera en obiter dictum que el hecho de que la banda a la que se refieren esté o no disuelta “[s]in duda puede ser factor relevante esa circunstancia para evaluar el contenido y potencialidad del mensaje”, pero apunta, más cautelosa, que “no necesariamente anula la relevancia delictiva de actuaciones de enaltecimiento o justificación de la actividad terrorista” [FJ 4].
- A este respecto es muy ilustrativa la STEDH Perinçek c. Suiza y los ejemplos de “contexto político y social tenso” que da en su pfo. 205: situación bélica, existencia de atentados, motines penitenciarios violentos, etc.).
- El Tribunal Constitucional “estima que el imperativo constitucional de respeto a la libertad de expresión impide categóricamente extraer conclusiones penales de estos elementos sin ponderar también el hecho de que los expresados tuits son susceptibles de ser interpretados como producto de la intencionalidad crítica en el terreno político y social a personas que ostentaban la condición de personajes públicos en el momento en que los actos comunicativos tuvieron lugar; y que, en uno de los casos, había tomado posición en favor de un determinado partido político” (STC 35/2020, FJ 5).
- Alcance potencial del mensaje y verosimilitud del riesgo.
- “Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser periódico o un acto público con numerosa concurrencia y hoy día, dada la evolución tecnológica, a través de internet” (SSTS 354/2017 y 52/2018). “El delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad” (STS 334/2018, FJ 3.2 y 3.3).
- “La mejor demostración de la ausencia de riesgo alguno es que los tuits solo fueron detectados cuando los investigadores policiales realizaron prospecciones en la red social, que se convirtieron en destinatarios de los mensajes. Por lo tanto, no habían tenido impacto alguno en la opinión pública” (STS 52/2018, de 31 de enero, FJ 5).
- “[L]as frases recogidas en el relato fáctico no se justifican en la libertad de expresión, y pueden ser tenidas como afrentosas a la convivencia. Sin embargo, su desmesura no alcanza el reproche penal en la medida en que son expresiones aisladas, su conocimiento general no resulta de la publicación, sino de la localización posterior, y su divulgación va más allá de la pretensión del emisor; su escasa difusión y el leve impacto causado, hace que, a pesar del mal gusto de las expresiones, deba quedar fuera de la tipicidad penal” (STS 646/2018, FD único).
- “En ninguna de las tres publicaciones de la página de Facebook del acusado aparece la réplica de algún internauta. Lo que significa que no consta si dichos mensajes han sido leídos por otras personas, ni siquiera que tenga seguidores” (STS 378/2017 de 25 mayo).
- Véanse las consideraciones que hace al respecto la STEDH Savva Terentyev C. Rusia:
“80. En el presente caso, el demandante publicó su comentario en un blog individual de su conocido, el Sr. B. S. Los tribunales nacionales limitaron su evaluación a considerar que ese blog «era más popular [que el del demandante]», con el resultado de que el texto impugnado, que permaneció disponible sin restricciones durante un mes, «se hizo accesible a un mayor número de lectores» (…). Sin embargo, los tribunales no parecen haber intentado nunca evaluar si el blog del Sr. B. S. era en general muy visitado, ni establecer el número real de usuarios que accedieron a esa bitácora durante el período en que el comentario del demandante estuvo disponible.
- El Tribunal observa a este respecto que el comentario del demandante permaneció en línea durante un mes antes de que éste, que descubrió los motivos de una causa penal contra él, lo retirara (…). Aunque no restringió el acceso al texto litigioso, aparentemente atrajo muy poca atención pública. De hecho, incluso varios conocidos del solicitante no tenían conocimiento de ella y, al parecer, sólo el enjuiciamiento penal del solicitante por haberlo publicado online suscitó el interés del público por su comentario (…). También es importante señalar que, en el momento de los hechos que se examinan, el solicitante no parece haber sido un conocido blogger ni un usuario popular de los medios de comunicación social (véase Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría [GC], Nº 18030/11, § 168, CEDH 2016), y mucho menos una figura pública o influyente (contraste, Osmani y otros c. la ex República Yugoslava de Macedonia (dec.), no. 50841/99, 11 de octubre de 2001, y Féret, antes citado, §§ 75 y 76), hecho que podría haber atraído la atención del público hacia su comentario y, por tanto, haber potenciado el impacto potencial de las declaraciones impugnadas. En tales circunstancias, el Tribunal considera que las posibilidades de que el comentario del demandante llegara al público y, por tanto, influyera en su opinión eran muy limitadas.
- Pasando al razonamiento de los tribunales nacionales, el Tribunal observa que se centraron en la naturaleza de la redacción utilizada por el solicitante, limitando sus conclusiones a la forma y el tenor del discurso. No trataron de analizar las declaraciones impugnadas en el contexto de la discusión pertinente y de averiguar qué idea trataban de impartir. Aunque sostuvieron que el delito del demandante era particularmente «flagrante y peligroso para la seguridad nacional», ya que iba en contra de «los fundamentos del sistema constitucional y la seguridad del Estado», los tribunales no dieron ninguna explicación sobre las razones de esa conclusión. No intentaron evaluar el potencial de las declaraciones en cuestión para provocar consecuencias perjudiciales, teniendo debidamente en cuenta el contexto político y social contra el que se hicieron, y el alcance de su alcance. Por consiguiente, el Tribunal considera que, al llegar a sus conclusiones, los tribunales nacionales no tuvieron en cuenta todos los hechos y factores pertinentes. Por lo tanto, las razones no pueden considerarse «pertinentes y suficientes» para justificar la injerencia en la libertad de expresión del demandante.
- La sátira y el humor negro, aunque puedan ser irritantes u ofensivos, no realizan la modalidad típica de enaltecimiento del terrorismo: en ellos no se da el elemento subjetivo o tendencial ni el elemento objetivo de riesgo.
- “El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura” (STS 646/2018, FD único).
- “Al mismo tiempo, la Recomendación excluye de forma explícita de la definición de discurso de odio, cualquier forma de expresión, tales como la sátira o informes o análisis realizados de forma objetiva, que simplemente ofenden, dañan o molestan. Al hacerlo, la Recomendación refleja la protección de la definición que adopta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de conformidad con el artículo 10 de la Convención de Derechos Humanos. A pesar de ello, se recuerda que el Tribunal Europeo también reconoce que la incitación al odio puede ser resultado del insulto, la ridiculización o difamación irresponsables de determinados grupos de población” (Consejo de Europa: Recomendación nº 15 de Política General relativa a la lucha contra el discurso de odio: Memorándum Explicativo).
Si no se valora el riesgo a través de estos criterios, no se realiza el examen previo de la libertad de expresión o esta es infundada, se produce vulneración de la libertad de expresión (STC 35/2020, FJ 5):
“La resolución impugnada, al omitir cualquier argumentación sobre este particular, y rechazar expresamente la valoración de los elementos intencionales, circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación, se desenvuelve ciertamente en el ámbito de la interpretación que corresponde al juez penal sobre el ámbito subjetivo del tipo objeto de la acusación, pero desatiende elementos que, dadas las circunstancias, resultaban indispensables en la ponderación previa que el juez penal debe desarrollar en materia de protección de la libertad de expresión como derecho fundamental”.
“el Tribunal considera que la sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos. Esta omisión, por sí sola, tiene carácter determinante para considerar que concurre la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo (así, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 7; y 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3) (STC 35/2020, FJ 5).
3. Ejemplos concretos de condena y absolución en la Jurisprudencia del TS
a) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a absoluciones (jurisprudencia TS)
Tweets con loas a los GRAPO y deseando su vuelta (TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia núm. 378/2017, de 25/05/2017)
https://app.vlex.com/#vid/680381361
Se absuelve del delito de enaltecimiento del terrorismo a un usuario de twitter que, entre otros, había publicado estos mensajes: enlace a una noticia de la puesta en libertad de dos miembros del grupo terrorista GRAPO, y a la misma le añade el texto: «Viva los G.R.A.P.O»; «llamame terrorista si grito VIVA LOS GRAPO!!]. Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre»; y una imagen en la que aparecen representados varios empresarios y donde se puede leer «¡Ojalá vuelvan los GRAPO, y os pongan de rodillas!». El Tribunal Supremo sostiene que no se ha probado ni intención de incitar a la comisión de delitos terroristas ni la existencia objetiva de riesgo de su comisión.
Tweets con fotos de organizaciones terroristas y de reconocimiento a terroristas condenados tras su liberación (TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal Sentencia núm. 600/2017, de 25/07/2017
Se absuelve a un usuario de twitter del delito de enaltecimiento del terrorismo, por el que fue acusado a raíz de diversos mensajes propios y ajenos que fueron repetidos (“retuiteados”). Entre los primeros, había una imagen del perfil del usuario con el logotipo de la organización ilegalizada ASKATASUNA; una foto de la bandera de tal organización «sugiriendo a otro usuario de la red social que utilice esa bandera para protestar por la dispersión de presos de ETA»; y una foto en donde se muestra la salida de prisión del miembro de ETA, Eduardo, con el texto en euskera: » Eduardo, libre, bienvenido». Respecto de los mensajes propios, el Tribunal Supremo afirma que no puede hablarse de apología del terrorismo, sino de meras opiniones amparadas en la libertad de expresión.
Algunos mensajes ajenos repetidos por el acusado fueron estos: «Adiós y honor saldado revolucionario”, con un enlace a un blog titulado “las otras víctimas” en referencia a los miembros de ETA fallecidos; y una foto de un «pin» con la imagen del miembro de ETA, con el texto en euskera «La lucha es el único camino! Viva Euskal Herria Libre y socialista”. Sobre ellos, el Tribunal Supremo admite que el reenvío puede ser considerado como una actividad delictiva si concurren los requisitos objetivos necesarios, pero debe extremarse la verificación del riesgo; y en el presente caso, tales mensajes son manifestaciones del derecho a la libertad de expresión que no suponen amenaza alguna ni riesgo inherente para el bien jurídico protegido.
Tweets de reconocimiento a los terroristas que asesinaron a Carrero Blanco (TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia núm. 52/2018, de 31/01/2018 http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8278307&statsQueryId=116569683&calledfrom=searchresults&links=%2252%2F2018%22&optimize=20180205&publicinterface=true)
Se absuelve del delito de enaltecimiento del terrorismo a un usuario de twitter por unos mensajes publicados en esta red social. Entre ellos, «40 años sin Jesús Ángel ` Culebras ‘ y Diego. Siempre os recordaremos con orgullo. #GUDARIEGUNA» (En el aniversario del fusilamiento de dos miembros de ETA ejecutados durante el franquismo), «Tras conocer que el Ayuntamiento de Madrid homenajeará de nuevo a Carrero Blanco, sólo puedo decir una cosa: ESKERRIK ASKO ARGALA!» (Argala era el apodo de quien supuestamente ejecutó el asesinato de Carrero Blanco), «Nunca olvidaremos a quienes dieron su vida por el pueblo…Humilde homenaje en mi brazo #GudariEguna # DIRECCION000 » (y añade la foto de un tatuaje con una miliciana con un fusil y una ikurriña), “Juan Carlos Primero, más alto que Carrero Blanco !! #boikotaldiscursodelrey #errepublika!».
El Tribunal Supremo entiende que no se deduce de aquellos tuits una aptitud para generar el riesgo de nuevos delitos terroristas –elemento normativo del tipo- ni una incitación a la violencia, habida cuenta que casi todos los mensajes se refieren a hechos acaecidos durante el franquismo, que no tienen la más mínima trascendencia y que solo fueron detectados cuando los investigadores policiales realizaron prospecciones en la red social.
Tweets con chistes y comentarios sobre Miguel Ángel Blanco y la vuelta de los GRAPO y ETA (TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia núm. 646/2018, de 14 de diciembre
https://app.vlex.com/#vid/751521989)
La Audiencia Nacional condenó a un titular de una cuenta de twitter por la publicación de algunos mensajes, entre ellos: «todos los de inter economía como Miguel Ángel blanco», «responder Esperanza Aguirre, Asesina de niños se te queda corta. Que vuelvan los GRAPO y ETA y te den tu merecido, escoria», «bienvenido octubre, bienvenido GRAPO», «ataques al PP. Lástima que las bombas no estallaron. Y que no hubiera nadie dentro. Espero que al menos esto provoque un efecto llamada». Sin embargo, el Tribunal Supremo absolvió al condenado por entender que su desmesura no alcanzaba el reproche penal propio del delito de enaltecimiento del terrorismo. Sus expresiones eran aisladas, su conocimiento general no resultaba de la publicación, sino de la localización posterior, y su divulgación iba más allá de la pretensión del emisor; además, también debe tenerse en cuenta su escasa difusión y el leve impacto causado, así como el hecho de que la llamada a la acción no era real ni seria, en la medida en que la apelación se hace a organizaciones terroristas desaparecidas. De este conjunto de circunstancias debe descartarse la aptitud del discurso para generar una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el sistema de libertades, así como la concurrencia de un ánimo distinto del puramente vejatorio.
b) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a condenas (jurisprudencia TS)
Rimas con alusiones al asesinato de Miguel Ángel Blanco, alabanza de organizaciones terroristas, amenazas colectivas, etc. (TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal Sentencia núm. 79/2018, de 15/02/2018)
La Audiencia Nacional condenó por delito de enaltecimiento del terrorismo a un letrista y cantante (Valtonyc) que en algunas de sus obras y en mensajes publicados en redes sociales, había formulado afirmaciones como estas: «matando a Carrero ETA estuvo genial, a la mierda la palabra, viva el amonal”; “un pistoletazo en la frente de tu jefe está justificado o siempre queda esperar a que le secuestre algún GRAPO”; «quiero transmitir a los españoles un mensaje de esperanza, ETA es una gran nación”.
El Tribunal Supremo confirmó la sentencia condenatoria por un delito de justificación del terrorismo al calificar tales mensajes como expresiones de apoyo y alabanza a las organizaciones terroristas GRAPO, ETA, y a algunos de sus miembros, justificando su existencia, ensalzando sus acciones e incluso instando a la comisión de las mismas. Por un lado, estos discursos presentes en canciones estaban dirigidos por un ánimo o finalidad de enaltecimiento de las actividades terroristas; poseían un indudable carácter laudatorio de las organizaciones terroristas GRAPO y ETA, identificándose el condenado con los objetivos políticos de estas organizaciones y con los medios violentos empleados. Al mismo tiempo, se constataba la aptitud del discurso para crear un riesgo para bienes jurídicos de terceros y para la sociedad a la vista de la pluralidad de mensajes contenidos en las canciones publicadas en Internet y con acceso abierto, que contenían una incitación a la reiteración de actos violentos.
Publicaciones en redes sociales con contenidos laudatorios del terrorismo islamista (TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal Sentencia núm. 47/2019, de 04/02/2019)
La Audiencia Nacional condenó por enaltecimiento del terrorismo islamista yihadista a dos usuarios de redes sociales debido al elevado nivel de radicalización que ambos mostraban en los contenidos laudatorios (imágenes, videos, composiciones) de la yihad violenta y de diversos grupos, organizaciones y personajes terroristas que continuamente publicaban y renovaban en las redes, especialmente en sus sucesivos perfiles Facebook. El Tribunal Supremo mantuvo esta condena en la medida en que en los contenidos publicados en las redes se verificaba el ánimo subjetivo de alabanza y enaltecimiento del terrorismo de corte islamista, así como el elemento objetivo de la aptitud del discurso para crear un riesgo (real, incluso) para bienes jurídicos ajenos consecuencia de un contexto internacional en el que está presente esta clase de terrorismo.
Tweets con mensajes a favor del terrorismo y a favor de la lucha armada contra la policía y los políticos (TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal Sentencia núm. 185/2019, de 02/04/2019) http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8726409&statsQueryId=116179427&calledfrom=searchresults&links=%22185%2F2019%22&optimize=20190409&publicinterface=true
La Audiencia Nacional condenó por delito de enaltecimiento del terrorismo a un usuario de twitter que publicó, entre 2012 y 2016, mensajes tales como “»Policía bueno policía muerto», “Soy del GRAPO puta España”, “El terrorismo hoy por hoy parece ser la única opción pa que puedan entender que Canarias no se vende, lucha por defender”, “Colgaremos al último político con las tripas del último policía” o, también, “menos batucada y más lucha armada”.
El Tribunal Supremo mantuvo esta condena al constatar los dos elementos que integran el desvalor del delito de enaltecimiento: el ánimo subjetivo está ínsito en las declaraciones públicas del acusado aptas o idóneas para desplegar una actividad suponiendo un caso claro de incentivo indirecto al lector potencial a apreciar de manera positiva la realización de un acto criminal; también se constata el elemento objetivo del tipo -creación de un riesgo para bienes jurídicos de terceros o para la sociedad-, en la medida en que se invita a realizar actividades terroristas y violentas en momentos tales como el anuncio del cese de la actividad de la banda terrorista ETA, en una etapa de grave crisis económica en la que era muy frecuente la ejecución de actos violentos relacionados con la ejecución de sentencias de desahucio y en un contexto de frecuentes manifestaciones con ataques y lesiones a miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad de Estado.
4. Posibles motivos que pueden motivar una inadmisión a trámite o un sobreseimiento:
- Si está ausente el elemento subjetivo, tendencial, consistente en alentar de manera directa o indirecta a la comisión de delitos de terrorismo (SSTS 600/2017, de 25 de julio; 378/2017, de 25 de mayo).
- Si pese a contener una incitación, dicha incitación no es idónea para mover a otros a cometer delitos. Ejemplos:
- Porque ha sido pronunciada en un contexto satírico o de humor negro, incompatible con una llamada seria a la comisión de delitos.
- Porque se trata de un mensaje que como mucho puede pretender ofender al destinatario pero es inidóneo, atendiendo a la posición del autor (sujeto sin capacidad de influencia sobre actores violentos), al contexto (ausencia de una conflicto violento latente que se pueda desencadenar con esas palabras), etc.
- Porque carece de posible repercusión (mensajes en internet con escasos seguidores).
- Porque llama a la acción de bandas terroristas ya desaparecidas (STS 378/2017 de 25 mayo).
- Si la expresión enjuiciada es una crítica política, opinión, sátira o humor negro, en cuyo caso constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión (STC 177/2015; Recomendación nº 15 de la ECRI).
