Enaltecimiento de delitos de odio

Enaltecimiento o justificación de delitos de odio

“Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución.

Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos”.

1. Definición jurisprudencial del delito

No existe aún una definición jurisprudencial del delito, que ha sido introducido por la LO 1/2015. Tan solo se ha dictado una sentencia condenatoria por este delito (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 7/2020, de 8 de enero), de conformidad, que no entra a analizar los elementos típicos ni ofrece una definición del delito de enaltecimiento o justificación de delitos de odio.

El elemento nuclear del precepto es la acción típica de enaltecer o justificar. Sobre estas conductas típicas, en el ámbito de los delitos de justificación del genocidio y del terrorismo, existe jurisprudencia que ofrece algunas claves útiles para definir el delito. Por un lado, refiriéndose al antiguo art. 607.2 que tipificaba la negación y justificación del genocidio, la STC 235/2007, de 7 de noviembre, señalaba que la justificación del genocidio es la “relativización o la negación de su antijuricidad partiendo de cierta identificación con los autores”.

Por ello, como se verá, deben exigirse para hablar de este delito los mismos elementos restrictivos que en el delito de justificación o negación del holocausto (STC 235/2007), en especial:

Que “opere como incitación indirecta a su comisión”.
“Debe referirse a un crimen … a) que haya existido realmente (el tipo habla de delitos que “se hubieran cometido”: no abarca relatos de ficción) y b) cuyas víctimas se hubiesen seleccionado por su pertenencia a ciertos “grupos-diana” (étnicos, raciales, nacionales, sexuales, o identificados por su orientación o identidad sexual, género, enfermedad o discapacidad)”.
“cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación”.

Por otro, se ha definido la conducta de enaltecimiento y justificación de actos terroristas del art. 578 CP (STS 354/2017, de 17 de mayo, FJ 4; en la misma línea SSTS 291/2020, de 10 de junio, FJ 2; 196/2020, de 20 de mayo, FJ 2; 52/2018, de 31 de enero, FJ 3) de este modo:

“Los elementos que conforman el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo, concorde pacífica jurisprudencia, son los siguientes:

1º La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal.

2º El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos: a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 572 a 577. b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

3º Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser periódico o un acto público con numerosa[s] concurrencia y hoy día, dada la evolución, a través de internet”.

De la misma manera que en el caso del enaltecimiento del terrorismo, sólo pueden criminalizarse conductas idóneas para generar un riesgo de ataques contra estas personas de grupos diana (así lo dijo la STC 112/2016: solo ‘supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades’”).

De la caracterización ofrecida de la justificación del genocidio y del enaltecimiento o justificación del terrorismo resulta útil a los efectos del art. 510.2.b todo, salvo la mención a las conductas concretamente justificadas o alabadas. En el caso del apartado 2.b que analizamos, los objetos de enaltecimiento son “delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por” alguna motivación discriminatoria. Es decir, estamos ante el enaltecimiento o justificación de delitos de odio.

2. Claves interpretativas.

a) Necesidad de una interpretación restrictiva.

Como reconoce la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, “la tipificación de estas conductas no es una exigencia de la DM 2008/913/JAI [Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal], que únicamente contempla la sanción de la apología de delitos concretos” (pág. 55681). Por tanto, el legislador penal de 2015, con la inclusión de este ilícito penal de enaltecimiento y justificación de delitos de odio, va más allá de lo exigido por la normativa europea, hasta el punto de que autorizada doctrina ha subrayado las dificultades de interpretar este delito de forma respetuosa con la libertad de expresión, dudando de su constitucionalidad, e incluso afirmando su abierta contradicción con la libertad de expresión constitucionalmente garantiza en el art. 20 CE.

Por tal motivo, urge ofrecer pautas de interpretación de este delito que sean particularmente estrictas y restrictivas para ajustar en la medida de lo posible la aplicación del precepto a la doctrina constitucional sobre la dimensión institucional de las libertades de expresión e información. Como señala la STC 112/2016, de 20 de junio, FJ 2, “se subraya repetidamente la “peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión”, en cuanto que garantía para “la formación y existencia de una opinión pública libre”, que la convierte “en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática”. De modo congruente con ello se destaca la necesidad de que dicha libertad “goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones”, que ha de ser “lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor” [FJ 2 a)]”.

b) Obligación de previo examen de la libertad de expresión.

La excepcionalidad de este delito obliga a interpretarlo, no solo a la vista del carácter institucional de la libertad de expresión, sino también de conformidad con el valor preponderante de la misma.

Así, «el derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal» (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FD Único; STS 259/2011, de 14 de abril, FD 1.5).

Antes de examinar que se cumplen los requisitos típicos del delito, procede por el órgano judicial valorar si se está ante un caso de ejercicio legítimo de la libertad de expresión, pues de lo contrario se vulneraría la libertad fundamental.

STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 4: “Esta doctrina, que es unánime desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional, deja sentado con claridad: (i) quela falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables han de ser consideradas de por sí lesivas del derecho fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada; (ii) que han de quedar equiparadas la consecuencias de esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento; y (iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal” (FJ 4).

El examen de la concurrencia de la libertad de expresión antes de la aplicación misma del tipo penal es imprescindible, pues la legitimidad del ejercicio de la libertad de expresión excluye toda ilicitud de la conducta; en otras palabras, no cabe simultáneamente el ejercicio legítimo de la libertad de expresión y la realización de la conducta típica:

“[E]l órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3)” (así, SSTC 177/2015, de 22 de julio, FJ 2; 112/2016, de 20 de junio, FJ 2).

El ejercicio legítimo de la libertad de expresión excluye la realización del tipo penal. Así lo señalan, entre otras, la STC 127/2004, de 19 de julio, FJ 2 (y también STC 89/2010, de 15 de diciembre, FJ 3): “como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuricidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13 de agosto, FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4; 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2; 297/1994, de 14 de noviembre, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2; 19/1996, de 12 de febrero, FFJJ 2; 232/1998, de 30 de diciembre, FJ 5).

c) Criterios prácticos de apliación II): colectivos vulnerables.

A la vista de la amplitud de este tipo penal de enaltecimiento y justificación de delitos de odio, una pauta imprescindible para su aplicación e interpretación estricta es la definición del destinatario del discurso: la víctima debe ser un colectivo o un individuo de un colectivo vulnerable. Como señala la Recomendación de Política General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio: “la obligación conforme al Derecho internacional de tipificar determinadas formas de discurso de odio se estableció para proteger a los miembros de los colectivos vulnerables” (p. 13). Estos planteamientos se han acogido en la jurisprudencia española. Así:

• La STS 458/2019, de 9 de octubre, FJ 5: “el legislador al incluir como agravación un contenido propio del derecho antidiscriminatorio otorga protección a las personas vinculadas a colectivos discriminados que se encuentran en desventaja para un desarrollo en libertad de su vida, evitando que ésta pueda sufrir una situación de discriminación por la mera pertenencia a un colectivo minoritario y vulnerable”.

• Los delitos de discurso del odio son “diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación”; son “colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica” en el art. 510 (SSTS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; 47/2019, 4 de febrero, FJ 2; 185/2019, 2 de abril, FJ 3; 458/2019, de 9 de octubre, FJ 5).

Aunque la determinación de los grupos vulnerables es una cuestión compleja y dinámica, nunca debe llegar a ampliarse tanto como para desnaturalizar los delitos de discurso del odio y la finalidad con que se han concebido:

• así, claramente, el Auto Audiencia Provincial de Barcelona 787/2018, de 12 de diciembre, FJ 2: “Ciertamente, la normativa internacional, de modo progresivo, ha ido incorporando otros colectivos como sujetos merecedores de protección, pero no lo es menos que esa ampliación no ha de traducirse necesariamente en un mandato de tipificación. […] Es preciso restringir el alcance del concepto a su núcleo originario: el combate contra la desigualdad para proteger a colectivos que puedan ser calificados de históricamente vulnerables en el marco de producción del hecho […]”.

La interpretación restrictiva de este delito reclama no atribuir la condición de colectivo históricamente discriminado o vulnerable a cualquier agrupación de personas que reciba discursos molestos, ofensivos, provocadores. Nuevamente el citado Auto Audiencia Provincial de Barcelona 787/2018, de 12 de diciembre, FJ 2, dispone que: “No cualquier colectivo o grupo social de personas puede ser tributario de la protección que le dispensa la prohibición del denominado «discurso del odio», que debe circunscribirse a los colectivos vulnerables e históricamente discriminados en el contexto concreto en el que se emita el discurso” (Auto Audiencia Provincial de Barcelona 669/2018, de 25 de septiembre, FJ 3; Auto Audiencia Provincial de Barcelona 419/2019, de 28 de mayo, FJ 2).

• Precisamente el ejemplo paradigmático de colectivo del que se ha rechazado su calificación como vulnerable ha sido la policía. Primeramente lo estableció la jurisprudencia europea en la STEDH Savva Terentyev contra Rusia, de 28 de agosto de 2018, § 76: “difícilmente puede describirse a la policía como una minoría desprotegida o un grupo que haya sufrido una historia de opresión o desigualdad, o que se haya enfrentado a prejuicios profundamente arraigados, hostilidad o discriminación, o que sea vulnerable por algún motivo, y merezca, por consiguiente, una protección reforzada frente a ataques procedentes de insultos, ridiculización o calumnias” (STEDH Savva Terentyev contra Rusia, de 28 de agosto de 2018, § 76).

• Más tarde, la jurisprudencia española hizo lo propio en sede delitos de discurso del odio (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 787/2018, de 12 de diciembre, FFJJ 2 y 3: “inidoneidad del colectivo policial para ser considerado como «colectivo diana» propio de esta figura”) y en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de discriminación del art. 22.4º CP (“es difícil argumentar una consideración de la Guardia Civil como colectivo vulnerable sin desnaturalizar la finalidad del precepto” (STS 458/2019, de 9 de octubre, FJ 5).

Finalmente, debe sancionarse aquellos discursos del odio que, ya estén dirigidos a un colectivo vulnerable, ya a una persona perteneciente a uno de esos colectivos, tengan la capacidad de alzarse y trascender sobre sus propias víctimas y conmocionar a la sociedad, atentando contra los valores democráticos y constitucionales de igualdad, no discriminación y tolerancia.

• Valiéndonos del paralelismo ya comentado antes entre el enaltecimiento de actos terroristas y el enaltecimiento de delitos de odio, traemos aquí a colación la STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único: “La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos:

a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas;

b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza;

c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiría excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano”. Y añade a continuación: “cuando un mensaje contiene expresiones que, por ejemplo, justifican el maltrato al colectivo de mujeres, es evidente que la persona destinataria del mensaje se ve concernida; también el colectivo especialmente protegido; y también la sociedad en su conjunto, que ha asumido como elemento esencial de la convivencia el respeto a las normas de tolerancia. No es, por lo tanto, la generación de una situación de riesgo, abstracto o hipotético, un elemento típico de estos delitos sino la lesión que al colectivo directamente concernido y a toda la sociedad que hace suyo un nivel de tolerancia para afirmar la convivencia, siendo las frases del discurso aptas en su análisis para comprometer a las víctimas y a la sociedad en general, que se ve conturbada por la lesión producida”.

d) Criterios prácticos de aplicación (II): conducta típica de “enaltecer o justificar”

El núcleo de la conducta típica del art. 510.2.b viene definido por los verbos “enaltecer” y “justificar”. Como se apuntaba en la definición jurisprudencial del delito, para definir las características básicas de esta conducta contamos con dos tipos penales o constelaciones de tipos de referencia.
Por un lado, el punto de partida debe ser la trivialización y enaltecimiento del genocidio, antes tipificado en el art. 607.2 CP y ahora en el 510.1.c), tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo:

el paralelismo entre el apartado 1.c) y el apartado 2.b), que se examina ahora, es evidente: amabas son conductas de enaltecimiento de delitos cometidos por motivos discriminatorios;
no obstante, en el apartado 1.c) el objeto de la justificación son delitos de genocidio (de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado) y la conducta debe revestir tal intensidad que “promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra” los colectivos vulnerables; en apartado 2.b) se justifican o enaltecen otros delitos, delitos de odio in genere (con exclusión, lógicamente, del genocidio) sin necesidad de crear tal clima de violencia (2.b), párrafo primero, aunque si se creara ese clima, podría imponerse la pena en su mitad superior -párrafo segundo-).
estas últimas diferencias explican que la pena del apartado 2.b) sea más leve que la del apartado 1.c) y que podamos concebir la justificación de delitos de odio (510.2.c) como una versión más leve del delito de justificación del genocidio (510.1.c), con el que está estructuralmente emparentado.

El segundo punto de referencia para interpretar restrictivamente el núcleo de la conducta prohibida del art.510.2.b) (“enaltecer o justificar” delitos de odio) proviene de la jurisprudencia dictada en el ámbito del terrorismo, pues existe un paralelismo entre el universo de los delitos de discursos extremos en el ámbito del terrorismo (arts. 578 y 579 CP) y los discursos de odio contra colectivos vulnerables (art. 510 CP, apartados 1 y 2).

En ámbito del terrorismo, el tipo penal de incitación a actos terroristas del art. 579 CP sería comparable a los arts. 510.1 a) -incitación a actos de odio, violencia, hostilidad o discriminación- y c) -incitación a actos de genocidio-. Y el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo tendría su reflejo en el art. 510.2.b, con el enaltecimiento o justificación de delitos de odio, que aquí se analiza.
Ese paralelismo ha sido señalado, entre otras, por la STS 646/2018, de 14 de diciembre, FD Único: “En nuestro ordenamiento penal, las figuras previstas en los artículos 510 , 578 y 579 Cp, se corresponden con delitos de odio, el primero genérico, en tanto que los otros dos son específicos. Respecto al terrorismo, son dos las manifestaciones típicas del discurso de odio, el enaltecimiento del terrorismo y menosprecio a las víctimas del terrorismo del art. 578 Cp, y la difusión de mensajes que incitan a la comisión de actos terroristas ( art. 579 Cp.). Precisamente por tratarse de terrorismo la tipicidad requiere una específica potencialidad de riesgo en los términos anteriormente señalados” (también 185/2019, 2 de abril, FJ 3.2).
En similares términos, establece la STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ único: “La subsunción de los hechos se ha realizado en el delito de enaltecimiento del terrorismo, artículo 578, y en el delito de incitación al odio, del artículo 510. […] Ambos delitos presentan una estructura similar, de lo que el delito de enaltecimiento es la especie del genérico 510 Cp. y una problemática parecida, relacionada con la colisión de su punición con el derecho fundamental a la libertad de expresión”.

Establecida la conexión entre la justificación y enaltecimiento de delitos de odio (art. 510.2.b) y, por un lado, la trivialización y enaltecimiento del genocidio (art. 510.1.c) y, por otro, la justificación y enaltecimiento de delitos terroristas (art. 578), corresponde precisar el significado de las acciones típicas: enaltecimiento y justificación.

Según consolidada jurisprudencia sentada en la STS 539/2008, de 23 de septiembre, FJ 3.2 “enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Aparece emparentado, pero tiene un significado más amplio, con el concepto de apología del párrafo II del artículo 18.1 C.P. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal. STS 676/2009, de 5 de junio, FJ 3; STS 224/2010, de 3 de marzo, FJ 3; STS 299/2011, de 25 de abril, FJ 1.8).
La STS 180/2012, de 14 de marzo, FJ 5.2, añade que:
«enaltecer, según el Diccionario de la Real Academia Española, es sinónimo de ensalzar, que significa engrandecer, exaltar, alabar. Exaltar, es elevar a alguien o a algo a gran auge o dignidad, realzar el mérito o circunstancias de alguien. Alabar es elogiar, celebrar con palabras. Se coloca así al ensalzado, exaltado o alabado en una posición preferente de virtud o mérito convirtiéndolo en referente y ejemplo a imitar. El que enaltece -sujeto activo del delito- otorga a los delitos de terrorismo y a los que en ellos intervienen – autores y partícipes- la condición de modelo a seguir, otorgándoles un valor de asimilación al orden jurídico, pese a contradecirlo frontalmente.
«Justificar» es, también según el diccionario, probar una cosa con razones convincentes o con testigos o documentos y también hacer justo algo.»

El siguiente paso es determinar en qué casos puede sancionarse legítimamente ese comportamiento expresivo (enaltecer, justificar), sin menoscabo de la libertad de expresión. Así, ha precisado el Tribunal Constitucional en los dos ámbitos de referencia (justificación del genocidio y enaltecimiento del terrorismo):

“Tratándose de la expresión de un juicio de valor, sí resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación pública del genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio.” (STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 9). Y más adelante se señala que la justificación del genocidio puede sancionarse penalmente por lesionar bienes constitucionalmente relevantes “en primer lugar, cuando la justificación de tan abominable delito suponga un modo de incitación indirecta a su perpetración. Sucederá también, en segundo lugar, cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación” (STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 9).
Las conductas de enaltecimiento y justificación solo pueden prohibirse “en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (STC 112/2016, de 20 de junio, FJ 4).

Estos dos requisitos que deben reunir las conductas de enaltecimiento y justificación (elemento objetivo de la situación de riesgo para las personas y elemento subjetivo tendencial de la incitación indirecta a la comisión de delitos) para sancionarse penalmente de forma compatible con la libertad de expresión constitucionalmente garantizada en el art. 20 C, han sido recogidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

STS 378/2017, de 25 de mayo, FJ 2.3: “Respecto a los referidos a la negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio que es constitucional la sanción penal si aquella negación y justificación opera como incitación, aunque indirecta, a su comisión (STC 235/2007). Esa salvación constitucional interpretativa del tipo penal se auspicia en la medida que el tipo acude a juicios de valor y por ello cabe reclamar lo que denomina «elemento tendencial», aunque éste no venga expresado en la literatura del precepto penal. A esa exigencia, referida a la intención del sujeto activo, se une otra exigencia que, aunque debe ser abarcada por el dolo del autor, debe constatarse objetivamente: una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (también STS 52/2018, de 31 de enero, FJ 4; STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único).
STS 259/2011, de 12 de abril, FJ 7: “aún siendo contundentemente rechazables por su directa ofensa a la dignidad humana cualesquiera ideas que de alguna forma se muestren favorables a tal clase de actos o sean condescendientes con los mismos, no basta para incurrir en la conducta punible prevista en el artículo 607.2 del Código Penal con difundir ideas o doctrinas que justifiquen el delito de genocidio, o que mediante afirmaciones u opiniones favorables simplemente lo disculpen o lo vengan a considerar un mal menor. Es preciso, además, que, bien por la forma y ámbito de la difusión, y por su contenido, vengan a constituir una incitación indirecta a su comisión o que, en atención a todo ello, supongan la creación de un clima de opinión o de sentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretos de discriminación, odio o violencia contra los grupos o los integrantes de los mismos”

Finalmente, debemos trasladar lo afirmado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en el ámbito de los delitos de justificación del genocidio y de incitación a actos terroristas y enaltecimiento del terrorismo, al ámbito de los discursos del odio contra colectivos vulnerables y discriminados, del art 510. 2. b):

El enaltecimiento o justificación de delitos de odio (“cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por” alguna razón discriminatoria) será punible, como establece el segundo párrafo del art. 510.2.b -supuesto agravado respecto del primer párrafo-, cuando “se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos”. De esta forma, se da entrada a la doctrina de la STC 235/2007 (que exige el elemento tendencial en las conductas de justificación de delitos y el elemento objetivo del peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación), de la STS 259/2011 (que insiste en dicho elemento objetivo conectando la incitación con la creación de un clima donde hay peligro cierto de comisión de actos concretos de odio) y de la STS 646/2018 (que conecta el enaltecimiento y justificación -art. 578 CP- con una menor intensidad, no de incitación a la comisión -como sería el art. 579-, sino de aptitud del discurso para generar el riesgo).
“Riesgo que ha de ser entendido no concreto, sino de aptitud, de que puedan cometerse actos terroristas» y para ello deben tenerse en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje así como el contexto y la importancia y verosimilitud del riesgo ( 578 Cp)” (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único). Esta declaración sobre el riesgo de actos terroristas derivado del enaltecimiento tipificado en el art. 578, es extrapolable al riesgo de generación de delitos de odio fruto del clima de violencia, del art 510.2.b), párrafo segundo.
La valoración de la entidad de ese riesgo para crear un clima favorable a los delitos de odio se realizará conforme a parámetros que examinaremos más adelante.

Más complicado es limitar la interpretación y aplicación del primer párrafo del art. 510.2.b) (justificación y enaltecimiento de delitos de odio, sin haber logrado crear efectivamente un clima violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos -pues de generarse tal clima se aplicaría la agravación del segundo párrafo-), de acuerdo con la jurisprudencia comentada..
La conducta ha de ser idónea para generar ese clima de violencia y esa situación de agresión, aunque de facto no lo haya logrado.
La interpretación restrictiva del tipo penal, conforme a la libertad de expresión hará descansar, por lo tanto, todo el desvalor de la conducta en el ataque a “bienes constitucionalmente relevantes de especial trascendencia que hayan de protegerse penalmente”, que estarán en peligro “cuando la justificación de” -en nuestro caso- los delitos de odio “suponga un modo de incitación indirecta a su perpetración” (STC 235/2007); en similares términos, cuando se genere “una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (STC 112/2016).
Ese riesgo del 5010.2.b), primer párrafo, que genera el simple enaltecimiento y justificación de delitos de odio, sin haber llegado a crear efectivamente ese clima de violencia, es de menor entidad que el exigido en el segundo párrafo (comparable, a su vez, con el delito de enaltecimiento y justificación de actos terroristas -art. 578 CP-), el cual a su vez también es un riesgo de menor entidad que el del delito de incitación a actos terroristas – art. 579 CP-, incitación a delitos de genocidio -art. 510.1.c)- e incitación a actos de odio discriminatorio -art. 510.1.a).
El único caso de condena por el delito del art. 510.2.b (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 7/2020, de 8 de enero) es, precisamente, en aplicación de este primer párrafo. La defensa del acusado mostró su conformidad con la acusación del Fiscal por este delito, por lo que el tribunal sentenciador se limitó a confirmar que el mensaje del acusado “denigró “la memoria de la mujer fallecida” y pretendía “disculpar y excusar el reciente homicidio cometido por un hombre contra una mujer unidos por relación de pareja”. La sentencia no ofrece pautas para valorar la entidad, mayor o menor, del riesgo que apreció el juez
En todo caso, el riesgo del enaltecimiento y justificación de los delitos de odio, del art. 510.2.b), primer párrafo (es decir, sin haber llegado efectivamente a crear con éxito ese clima de violencia), también debe valorarse a la luz de los mismos parámetros que indicábamos para el párrafo segundo y que deberán constatarse de una forma especialmente restrictiva, máxime si tenemos en cuenta la levedad del nivel de riesgo que se sanciona en este primer párrafo del art. 510.2.b).

e) Criterios prácticos de aplicación (III): concreción de la “potencialidad del riesgo”

En tanto que manifestación de los discursos de odio tipificados en el art. 510 CP, la aptitud para generar un riesgo serio y creíble para las personas por parte de los mensajes de enaltecimiento y justificación de delitos de odio sancionados en el apartado 2.b, puede valorarse a la luz de los criterios establecidos en el “Test de Rabat”, definido en el Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso, y en la Recomendación n. 15 de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso de odio.

Esta última dispone que para valorar el riesgo o peligro de producción de actos violentos debe considerarse: “(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad): (b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad); (c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación); (d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate); (e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y (f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)”.

La jurisprudencia constitucional (STC 35/2020, de 4 de febrero) ha recordado también la necesidad de valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto para valorar la verosimilitud de que acontezca un riesgo o peligros obre las personas fruto de estos mensajes:

FJ 4.c: “el Tribunal observa que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que en la ponderación de la incidencia que sobre la libertad de expresión puede tener la condena por este tipo de delitos resultan relevantes aspectos como, por ejemplo, el mayor o menor impacto de difusión pública dependiendo de la naturaleza de la conducta desarrollada (así, SSTEDH de 8 de julio de 1999, asunto Gerger c. Turquía, § 50; o de 2 de octubre de 2008, asunto Leroy c. Francia, § 45); las circunstancias personales de quien realiza la conducta (así, SSTEDH de 23 de abril de 1992, asunto Castells c. España, § 42; de 1 de febrero de 2011, asunto Faruk Temel c. Turquía, § 55; o de 15 de marzo de 2011, asunto Otegi Mondragón c. España, § 50; o decisión de 20 de enero de 2000, asunto Hogefeld c. Alemania); que la conducta desarrollada coincidiera en el tiempo con actos terroristas (SSTEDH de 25 de noviembre de 1997, asunto Zana c. Turquía, § 56; o de 2 de octubre de 2008, asunto Leroy c. Francia, § 45) o que se acreditara un contexto de violencia en que esa manifestación hubiera tenido alguna influencia (STEDH de 28 de septiembre de 1999, asunto Öztürk c. Turquía, § 69); o el contenido de las concretas manifestaciones proferidas, destacando que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, asunto Karakoyun y Taran c. Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, asunto Yalciner c. Turquía 47).
FJ 3.a: “Es importante no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que hayan sido utilizadas, su contexto, las circunstancias concomitantes pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión”.
FJ 5.b: “La resolución impugnada, al omitir cualquier argumentación sobre este particular, y rechazar expresamente la valoración de los elementos intencionales, circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación, se desenvuelve ciertamente en el ámbito de la interpretación que corresponde al juez penal sobre el ámbito subjetivo del tipo objeto de la acusación, pero desatiende elementos que, dadas las circunstancias, resultaban indispensables en la ponderación previa que el juez penal debe desarrollar en materia de protección de la libertad de expresión como derecho fundamental.”
Tan importante es la valoración de esas circunstancias concomitantes que el hecho de ignorar dicho análisis conduce directamente a la vulneración de la libertad de expresión: “el Tribunal considera que la sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos” (FJ 5.b).

En el mismo sentido se ha expresado el Tribunal Supremo, subrayando la necesidad de valorar todas las circunstancias que concurren en el caso concreto para evitar elevar al ámbito típico mensajes y discursos proferidos en legítimo ejercicio de la libertad de expresión. Así, para valorar el peligro y riesgo de determinados mensajes de enaltecimiento, justificación e incitación, la STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único (en el ámbito de actos de terrorismo), citando al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señaló:

“En el sentido indicado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la libertad de expresión encuentra límites en el dominado discurso ofensivo del odio siendo preciso indagar elementos de interpretación de la norma que no lleven a una desmesura en su aplicación, tales como elementos de contextualización, el contenido del mensaje, su expresión oral o escrita, la intención, el impacto del texto y la proporcionalidad de la sanción. En todo caso, no ha de olvidarse que se trata de delitos circunstanciales y que han de ser interpretados de acuerdo a la realidad social del tiempo en que se aplica la norma.”

3. Posibles fundamentos que pueden motivar una inadmisión a trámite o un sobreseimiento

Si el discurso de enaltecimiento o justificación de delitos de odio ni siquiera crea una “una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (STC 112/2016, de 20 de junio). Por debajo de ese nivel la conducta es claramente impune. Por encima habría que determinar si se llega al punto de crear “clima de opinión o de sentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretos de” violencia hostilidad, odio o discriminación (STS 259/2011, de 12 de abril)

Si el discurso no se dirige a un colectivo vulnerable, diana, a una “minoría desprotegida o un grupo que haya sufrido una historia de opresión o desigualdad, o que se haya enfrentado a prejuicios profundamente arraigados, hostilidad o discriminación, o que sea vulnerable por algún motivo, y merezca, por consiguiente, una protección reforzada frente a ataques procedentes de insultos, ridiculización o calumnias” (STEDH Savva Terentyev contra Rusia, de 28 de agosto de 2018). Si no se dirige contra “colectivos discriminados que se encuentran en desventaja para un desarrollo en libertad de su vida, evitando que ésta pueda sufrir una situación de discriminación por la mera pertenencia a un colectivo minoritario y vulnerable” (STS 458/2019, de 9 de octubre).

Si los mensajes enjuiciados no entrañan la suficiente gravedad como para generar riesgo o peligro contra la personas, a la vista de las circunstancias del caso, tales como “contextualización, el contenido del mensaje, su expresión oral o escrita, la intención, el impacto del texto y la proporcionalidad de la sanción” (STS 646/2018, de 14 de diciembre; y Recomendación n. 15 de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso de odio).

4. Ejemplos concretos de condena y absolución en la jurisprudencia

a) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a absoluciones

Tweets con mensajes a favor del terrorismo y a favor de la lucha armada contra la policía y los políticos (Sentencia Audiencia Nacional 11/2018, de 15/03/2018)

Un usuario de twitter publicó, entre 2012 y 2015, mensajes tales como “»Policía bueno policía muerto», “Soy del GRAPO puta España”, “El terrorismo hoy por hoy parece ser la única opción pa que puedan entender que Canarias no se vende, lucha por defender”, “Colgaremos al último político con las tripas del último policía” o, también, “menos batucada y más lucha armada”. En diciembre de 2015 y posteriormente publicó otros tres tweets que también fueron enjuiciados: a) El 12 de noviembre de 2015, «A ver si sales a defender la Constitución cada vez que desahucien a una familia, gilipollas», en respuesta a un comentario A3Noticias sobre la afirmación del Rey Felipe VI, referido a que: «la Constitución prevalecerá, que nadie lo dude»; b) el 21 de enero de 2016 » Jose Miguel es ETA»; c) el 1 de febrero de 2016 «La derecha rancia ladra. Pero ojo, si pides un tiro en la nuca para este individuo tendrás que explicarlo en la AN», en referencia al periodista del canal de televisión Intereconomía Carlos Daniel.

La Sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional absolvió de las acusaciones de delito de enaltecimiento del terrorismo (para los mensajes anteriores a la reforma del CP de 2015 – sin embargo, la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional, en SAN 4/2018, de 10 de julio, anuló tal absolución y la STS 185/2019, de 2 de abril ratificó la condena por enaltecimiento del terrorismo[1]), así como también del delito de enaltecimiento y justificación de los delitos de odio (respecto de los mensajes posteriores a la citada reforma). En relación con los segundos, que aquí interesan, el tribunal afirmó “categóricamente que estos tuits correspondientes a la última época, desde el de 12 de noviembre de 2015 hasta 1 de febrero de 2016, son absolutamente irrelevantes en relación con los delitos examinados, por los que acusa el Ministerio Fiscal, como también de cualquier otro. Los hechos imputados al acusado deben considerarse por tanto atípico penalmente, por lo que procede su libre absolución”.

[1] Respecto del primer grupo de mensajes, previos a la reforma de 2015, señaló la AN que aunque tales expresiones no pueden considerarse “como socialmente admisibles ni tolerables”, “sin embargo tampoco a juicio de la Sala integran un discurso que propale la violencia ni promueva el odio y menos en relación con determinados colectivos perseguidos o vulnerables ni tampoco el terrorismo”. Interpuesto recurso por el Ministerio Fiscal que reclamaba la condena por enaltecimiento del terrorismo, la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional (SAN 4/2018, de 10 de julio) atendió esta petición y condenó por el delito del art. 578: “tales manifestaciones van más allá de la expresión de coincidencia de objetivos políticos o expresión de vínculos ideológicos, siendo sin lugar a dudas una justificación de los medios violentos y una invitación a la utilización de métodos terroristas, representado el terrorismo como merecedor de elogio y el asesinato de policías y banqueros como algo necesario”. La STS 185/2019, de 2 de abril, ratificó la condena por enaltecimiento del terrorismo.

b) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a condenas

Tweet de justificación de un homicidio machista (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 7/2020, de 8 de enero)

Los medios de comunicación informan de la primera víctima de violencia machista de 2018, tras ser apuñalada por su pareja. Un usuario de twitter escribe el siguiente mensaje: «algo habrá hecho la muy zorra, una menos. y basta de tanto culpar a los hombres coño, sus razones tendría. #bastafeminazismo».

El Ministerio Fiscal acusa por el delito de enaltecimiento de delitos de odio, del art. 510.2.b, con las agravantes de los apartados 3 y 5 del art. 510. El acusado en el mismo acto del juicio oral reconoció los hechos previamente advertido de sus derechos y la defensa mostró su plena conformidad. El Tribunal condenó entonces por el delito del art. 510.2 b), y 3 y 5 del Código Penal, al entender que el mensaje del acusado denigró “la memoria de la mujer fallecida” y pretendía “disculpar y excusar el reciente homicidio cometido por un hombre contra una mujer unidos por relación de pareja y del que la noticia se hacía eco, tratándose de una cadena de información de gran relevancia y una red social con millones de usuarios”.

5. Resúmenes de casos y extractos jurisprudenciales (Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos humanos)