Admisión a trámite de delitos de difamación de colectivos vulnerables

Difamación de colectivos vulnerables

“Quienes

lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad,
o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos”.

El antiguo artículo 510.2 del Código Penal tipificaba una modalidad de injurias colectivas (quienes “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones” por motivos discriminatorios).

Tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, el art. 510 2 a) contiene dos conductas:

por un lado, un comportamiento que parece evocar esas originales injurias colectivas por motivos discriminatorios o injurias colectivas de odio (“quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito…”);
y, por otro, una nueva modalidad delictiva que sanciona la propagación en cadena de esas injurias colectivas de odio o la cadena de difusión del discurso del odio injurioso (“produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito…”).

1. Definición jurisprudencial del delito.

No existe aún una definición jurisprudencial del delito, que ha sido introducido en su forma actual por la LO 1/2015.

En la redacción de esta figura en 2015 el legislador ha empleado términos y expresiones que extrae de algunas Sentencias del Tribunal Constitucional en las que este señalaba algunos límites a la libertad de expresión. Así, estarían prohibidos aquellos discursos proferidos con el “deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social” (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8); quedan fuera de la libertad de expresión constitucionalmente garantizada las expresiones que buscan “deliberadamente y sin escrúpulo alguno el vilipendio del pueblo judío, con menosprecio de sus cualidades para conseguir así el desmerecimiento en la consideración ajena, elemento determinante de la infamia o la deshonra” (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 5); o, en fin, se penalizan las “manifestaciones vilipendiadoras, racistas o humillantes” esto es, cuando se “ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean, con un deliberado ánimo de menospreciar y discriminar” (STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 5).

La Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona 787/2019, de 12 de diciembre, FJ 3, enumera tres requisitos de las injurias colectivas de odio del art. 510.2.a) CP:

“El tipo exige:

a) Que la conducta se proyecte sobre un colectivo o minoría especialmente vulnerable de agresiones a su seguridad.
b) La lesión de la dignidad de los afectos, y
c) La realización de conductas que entrañen ‘humillación, menosprecio o descrédito’ de algunos de los colectivos vulnerables”.

Esa misma Sección de la Audiencia Provincial había dicho poco tiempo antes (Sentencias 788/2018, de 12 de diciembre y 736/2019, de 31 de octubre) que

a) por lo que respecta a la exigencia de proyectarse sobre un colectivo, basta con que lo sea de modo meramente potencial.
b) en cuanto a la conducta lesiva, ha de revestir especial gravedad y
c) en relación con la lesión de la dignidad, ha de ir tendencialmente dirigida a demonizar al colectivo frente a la opinión pública, construyendo la imagen del grupo y de sus miembros como seres inferiores carentes de dicha dignidad.

2. Claves interpretativas.

a) Necesidad de una interpretación restrictiva.

El discurso prohibido en el art. 510.2.a) CP se caracteriza por proferirse con el “deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social” (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8). Ahora bien, esta prohibición debe aplicarse e interpretarse, sin embargo, siempre de modo restrictivo para garantizar la máxima eficacia de la libertad de expresión.

La exigencia de esta interpretación restrictiva puede derivarse ya de los criterios aplicativos de las normas internacionales en la materia; así, el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga a los Estados firmantes a prohibir por ley determinadas formas de discurso que consistan en “apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia” y autoriza a esos Estados a prohibir también restricciones a la libertad de expresión “necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. No obstante, en todos estos casos, “es necesario justificar las prohibiciones y poner sus disposiciones en estricta conformidad con el artículo 19” (derecho a la libertad de expresión), de conformidad con la Observación General Nº 34 Artículo 19: Libertades de opinión y expresión, CCPR/C/GC/34, del 12 de septiembre 2011 (apartados 50-52)[1]. La interpretación de estas categorías de limitaciones a la libertad de expresión ha de ajustarse a “parámetros estrictamente definidos”, como ha establecido el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos acerca de los talleres de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional, racial o religioso (§ 9) y el Plan de Acción de Rabat, elaborado por un taller de expertos a instancia de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU (§ 15)[2].

En la STEDH Mariya Alekhina y otras v. Rusia, de 17 de julio de 2018, el Tribunal de Estrasburgo también ha señalado la necesidad de acotar las restricciones de la libertad de expresión para impedir la aplicación arbitraria de las normas que prohíben la incitación a la discriminación, hostilidad o violencia (§ 110).

Y, en fin, en el mismo sentido se ha expresado la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia. En la Recomendación de Política General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio se afirma que “cualquier esfuerzo para combatir el uso del discurso de odio no debe rebasar los límites que podemos aplicar, como derecho restringido, a la libertad de expresión” (§§ 2 y 35)[3].

En España, las ya mencionadas Sentencias 788/2018, de 12 de diciembre y 736/2019, de 31 de octubre de la Audiencia Provincial de Barcelona coinciden en que una interpretación restrictiva de este tipo es la única que se acomoda a la finalidad teleológica de la reforma y la que permite evitar problemas concursales insolubles con otros tipos delictivos.
[1] Observación general Nº 34. Artículo 19Libertad de opinión y libertad de expresión, del Comité de Derechos Humanos, 2011. Disponible online: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsrdB0H1l5979OVGGB%2BWPAXiks7ivEzdmLQdosDnCG8FaqoW3y%2FrwBqQ1hhVz2z2lpRr6MpU%2B%2FxEikw9fDbYE4QPFdIFW1VlMIVkoM%2B312r7R
[2] Informe anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Adición Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos acerca de los talleres de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional, racial o religioso, 2013. Los dos documentos referidos (Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas y Plan de Rabat) están disponibles online: https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC-22-17-Add4_sp.pdf

[3] Recomendación de Política General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio y Memorándum explicativo, de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), del Consejo de Europa. Disponible online: http://www.mitramiss.gob.es/oberaxe/ficheros/documentos/2016_12_21-Recomendacion_ECRI_NO_15_Discurso_odio-ES.pdf

b) Obligación de examen previo de la libertad de la libertad de expresión .

Antes de la aplicación de este tipo penal consistente en una conducta expresiva, es necesario que el juez penal estudie si tal comportamiento representa un ejercicio legítimo de la libertad de expresión, incompatible con la naturaleza delictiva del acto; de lo contrario, si no se hiciera tal examen, se estaría vulnerando la libertad de expresión constitucionalmente garantizada:

Así, la STC 177/2015, de 22 de julio, FJ 2 (también en STC 112/2016, de 20 de junio, FJ 2): “[E]l órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3). Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, “la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible” (STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, “constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración” (SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).”

Sobre las consecuencias lesivas de la libertad de expresión de la ausencia del examen previo se ha pronunciado la STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 4: “Esta doctrina, que es unánime desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional, deja sentado con claridad: (i) quela falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables han de ser consideradas de por sí lesivas del derecho fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada; (ii) que han de quedar equiparadas las consecuencias de esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento; y (iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal”.

c) Criterios prácticos de aplicación (I): colectivos vulnerables.

Junto al elemento subjetivo de la humillación, el discurso del odio debe dirigirse contra colectivos vulnerables. Esta circunstancia es la que da sentido a la tipificación de los discursos del odio en el Derecho internacional, como establece la Recomendación de Política General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio: “la obligación conforme al Derecho internacional de tipificar determinadas formas de discurso de odio se estableció para proteger a los miembros de los colectivos vulnerables” (p. 13).

Estos colectivos vulnerables, diana del discurso del odio, vienen definidos por “una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual”, como señala la Recomendación de Política General nº 15.

La Recomendación define así el concepto de “grupos vulnerables”: “se refiere a grupos que son objeto especifico de discurso de odio, y que varían dependiendo de las circunstancias nacionales pero que, probablemente, incluyen a solicitantes de asilo y refugiados, otros inmigrantes y migrantes, comunidades judías y negras, musulmanes, Romaníes/gitanos, al igual que otras minorías étnicas y lingüísticas y personas LGBT; incluirá específicamente a niños y jóvenes pertenecientes a esos grupos” (p. 27).

Esta misma idea ha sido acogida también en la jurisprudencia española. La STS 646/2018, de 14 de diciembre, señala que “el término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación”; son “colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica” en el art. 510 (SSTS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; 47/2019, 4 de febrero, FJ 2; 185/2019, 2 de abril, FJ 3; 458/2019, de 9 de octubre, FJ 5).

A sensu contrario, si el discurso no se dirige contra un colectivo vulnerable, necesitado de protección, no tienen cabida las restricciones penales a la libertad de expresión que representan la tipificación del discurso del odio.

En la STEDH se descarta que la policía pueda constituir un ejemplo de colectivo vulnerable necesitado de especial protección a través de los delitos de discurso del odio: “difícilmente puede describirse a la policía como una minoría desprotegida o un grupo que haya sufrido una historia de opresión o desigualdad, o que se haya enfrentado a prejuicios profundamente arraigados, hostilidad o discriminación, o que sea vulnerable por algún motivo, y merezca, por consiguiente, una protección reforzada frente a ataques procedentes de insultos, ridiculización o calumnias” (STEDH Savva Terentyev contra Rusia, de 28 de agosto de 2018, 76).
En España, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 787/2018, de 12 de diciembre, constató la “inidoneidad del colectivo policial para ser considerado como «colectivo diana» propio de esta figura”. Partió de la base de que “no cualquier colectivo o grupo social de personas puede ser tributario de la protección que le dispensa la prohibición del denominado «discurso del odio», que debe circunscribirse a los colectivos vulnerables e históricamente discriminados en el contexto concreto en el que se emita el discurso”; y recordó, acto seguido, la jurisprudencia europea: la “STEDH de 28 de agosto de 2018 dictada en el caso Savva Terentyev v. Rusia estima que los cuerpos policiales no pueden considerarse un grupo o colectivo que necesite una protección especial bajo el paraguas del discurso del odio” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 787/2018, de 12 de diciembre, FFJJ 2 y 3).
En relación con la circunstancia agravante de discriminación por razón de ideología del art. 22 CP, el Tribunal Supremo ha señalado que “el legislador al incluir como agravación un contenido propio del derecho antidiscriminatorio otorga protección a las personas vinculadas a colectivos discriminados que se encuentran en desventaja para un desarrollo en libertad de su vida, evitando que ésta pueda sufrir una situación de discriminación por la mera pertenencia a un colectivo minoritario y vulnerable”; afirmando, concretamente para el caso de la Guardia Civil, que “es difícil argumentar una consideración de la Guardia Civil como colectivo vulnerable sin desnaturalizar la finalidad del precepto” (STS 458/2019, de 9 de octubre, FJ 5).

d) Criterios prácticos de aplicación (II): capacidad de la injuria colectiva de odio para humillar y demonizar al colectivo diana.

La capacidad del discurso en concreto para humillar o menospreciar al colectivo vulnerable y situarlo en posición de inferioridad, como grupo deshumanizado, puede valorarse a la luz de los criterios establecidos en el “Test de Rabat”, definido en el Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso, y en la Recomendación n. 15 de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso de odio.

Esta última dispone que para valorar el riesgo o peligro de producción de actos violentos debe considerarse: “(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad): (b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad); (c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación); (d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate); (e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y (f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)”.

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido presentes estos criterios en las dos condenas por discurso del odio antes citadas. Especialmente visible resulta lo anterior en STEDH Féret contra Francia, de 16 de julio de 2009. La Corte consideró especialmente: a) el contexto electoral en el que se publicaron las octavillas con los mensajes racistas y discriminadores contra extranjeros, refugiados y musulmanes, señalando que en campaña electoral “las posiciones de los candidatos tienden a volverse más rígidas y los eslóganes o las fórmulas estereotipadas prevalecen sobre los argumentos razonados. El impacto del discurso racista y xenófobo se vuelve mayor y más dañino”; b) en relación con la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado, el Tribunal Europeo subrayó que los discursos racistas del Sr. Féret contenían estereotipos y eslóganes que estigmatizaban a ciertos colectivos con “palabras poco claras e indocumentadas sobre causas y efectos y la creación de amalgamas irracionales” haciéndoles responsables de delincuencia e incluso terrorismo; c) respecto al medio utilizado, la Corte prestaba atención a las octavillas en las que aparecían los discursos injuriosos: “folletos de un partido político distribuidos en el contexto de una campaña electoral, una forma de expresión dirigida a llegar al electorado en sentido amplio, y por lo tanto a toda la población”; d) en relación con la naturaleza de la audiencia, el TEDH señalaba que la cautela debe ser máxima cuando los mensajes suscitan “sentimientos de desprecio, rechazo e incluso, para algunos, odio hacia los extranjeros entre el público, y particularmente entre el público menos informado”.

En STEDH Vejdeland y otros contra Suecia, de 9 de febrero de 2012, el TEDH también valoró especialmente algunos de estos criterios: a) sobre la naturaleza y contundencia del lenguaje utilizado, el Tribunal Europeo señaló que la literalidad de los panfletos (que consideraban la homosexualidad como una tendencia desviada, con efectos destructivos para los fundamentos de la sociedad, y una de las principales causas de transmisión del sida) resultaba particularmente grave y perjudicial; b) en relación con la audiencia, la Corte europea censuró especialmente la propaganda homófoba por dirigirse a jóvenes que por su edad, aunque se encontraban en una etapa “sensible” de su maduración y eran fácilmente “impresionables”.

Sin citar los criterios del Test de Rabat ni de la Recomendación nº 15 de la ECRI, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 762/2017, de 29 de diciembre, dictada en un caso de injurias colectivas de odio por razón de orientación sexual a través de un vídeo publicado en youtube, atiende a algunos de estos elementos para valorar el riesgo (el elemento subjetivo del menosprecio queda constatado cuando se afirma que las expresiones enjuiciadas se realizan “desde la más palmaria intención de humillar” a los homosexuales”), cuando señala que: a) en relación con la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado, las declaraciones enjuiciadas, por la propia literalidad de las palabras, contienen una “dosis de menosprecio y descrédito sencillamente brutal, intolerable”; además, las afirmaciones del condenado incluyen “hechos y datos carentes de todo contraste científico, tan desmesurados como insostenibles, afirmando cifras porcentuales que tan sólo pueden ser fruto de una consciente e intencionada temeridad”; b) respecto al medio utilizado y la naturaleza de la audiencia, la sentencia hace hincapié en que el discurso fue “difundido por el apelante a través de la red (con una amplia cifra de visitantes)”.

e) Criterios prácticos de aplicación (III): elemento subjetivo de menosprecio o humillación.

La modalidad del discurso del odio del art. 510. 2. a) exige además un elemento subjetivo de injuriar, menospreciar y lesionar la dignidad. El discurso se dirige al colectivo diana con ánimo de humillar y lesionar su dignidad; se profiere para “denostar, demonizar, a un colectivo”, mostrándolo como inferior, deshumanizado.

La Recomendación de Política General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio integra en el contenido del discurso del odio “la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones- basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados” (§ 9). Advierte también que el discurso del odio aspira a “minar la autoestima de los grupos vulnerables, dañando la cohesión e incitando a otros a cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación” (p. 22).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Féret contra Francia de 2009, y Vejdeland y otros contra Suecia de 2012, realizó precisiones de gran importancia para dotar de contenido las injurias colectivas de odio a partir del decisivo elemento subjetivo. “La incitación al odio no requiere necesariamente un acto de violencia u otro acto criminal. Los ataques que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o calumniar a grupos específicos de la población son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión ejercida de una forma irresponsable” (SSTEDH Féret contra Francia, de 16 de julio de 2009, § 73; Vejdeland y otros contra Suecia, de 9 de febrero de 2012, § 55). El Tribunal Europeo consideró fuera de la libertad de expresión consagrada en el CEDH los discursos de odio racistas y homófobos que vulneraban derechos o bienes dignos de protección, como el honor, la reputación o la dignidad de los colectivos, como consecuencia de expresiones humillantes, injuriosas, vejatorias, de desprecio y descrédito, y no tanto por la eventual incitación directa o indirecta de tales discursos a actos violentos. Además, merece destacarse que el Tribunal Europeo, después de Vejdeland y otros contra Suecia, extendió su tratamiento de discursos del odio injuriosos por motivos étnicos o raciales a otras circunstancias que no formaban parte de la doctrina clásica del discurso del odio, como el mensaje homófobo. Contundentemente se afirma que “la discriminación basada en la orientación sexual es tan grave como la discriminación basada en la raza, el nacimiento o el color” (STEDH Vejdeland y otros contra Suecia, de 9 de febrero de 2012, § 55).

En la jurisprudencia española, el Tribunal Constitucional también entiende que las injurias colectivas de odio exigen un elemento subjetivo de menosprecio y humillación, una intención de afectar a la dignidad de los colectivos diana e, incluso, su honor.

Primeramente, resulta de interés la STC 214/1991, de 17 de diciembre, aunque trajera causa de un pleito civil de protección del derecho al honor de la recurrente (caso Violeta Friedman); en ella, el Tribunal Constitucional señala que “exceden del ámbito en el que debe entenderse prevalente el derecho a expresar libremente los pensamientos, ideas y opiniones consagrados en el art. 20.1 C.E, las imputaciones efectuadas en descrédito y menosprecio de las propias víctimas”. Los límites a la libertad de expresión quedan vinculados a la protección de los bienes jurídicos antes referidos cuando se precisa que “el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean”. De forma aún más concreta, hay “ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social” (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8).
La dignidad humana y su núcleo irreductible del derecho al honor están presentes en el caso del cómic “Hitler=SS”, esta vez sí referido al orden penal por comisión de un delito de injurias graves hechas con publicidad. El Tribunal Constitucional expulsa de la libertad de expresión las palabras e imágenes contenidas en un cómic que glorificaban y justificaban a los verdugos de los judíos en el Holocausto por representar una “humillación de las víctimas” realizada deliberadamente y sin escrúpulo alguno como “vilipendio del pueblo judío, con menosprecio de sus cualidades para conseguir así el desmerecimiento en la consideración ajena” (STC 176/1995, 11 de diciembre, FJ 5).
“El derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean”. Fundamentada en la dignidad (art. 10.1 y 2 CE) es, pues, el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social el que, en estos casos, priva de protección constitucional” (STC 235/2007, de 10 de diciembre, FJ 5).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido esta línea en torno al elemento subjetivo o el ánimo de humillación:

“El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas” (SSTS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ único; 47/2019, 4 de febrero, FJ 2; 185/2019, 2 de abril, FJ 3).
“Por su parte, el art. 510 CP sanciona a quienes fomentan promueven la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos que son recogidos, en el precepto. El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica” (STS 72/2018, de 9 de febrero, FD Único). Esta jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido recogida, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 607/2018, de 7 de diciembre, FD 3; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 54/2019, de 18 de julio, FD 2; SAP Madrid, 132/2020, de 2 de marzo, FD 2.3; Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 7/2019, de 24 de enero, FD 4; Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, 789/2019, de 14 de octubre, FD 1).

La humillación o menosprecio hacia el colectivo diana pretende situarlo en una posición de inferioridad, como individuos carentes de dignidad, deshumanizados:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 625/2019 ha señalado que la injuria colectiva del art. 510.2.a) está “dirigida a menospreciar la dignidad de un determinado colectivo [diana] especialmente vulnerable que «busque segregar a un grupo para justificar su inferioridad y convalidar futuras agresiones» (Landa Gorostiza), es decir que produzcan una afección de tal intensidad que entrañe un potencial agresivo para con el «colectivo diana» en clave de seguridad existencial […] exigiendo la presencia un elemento subjetivo de actuar por móviles discriminatorios (De Vicente Martínez)” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 625/2019, de 21 de noviembre de 2019, FJ 5).
“La virtualidad ofensiva de la conducta [injuria colectiva de odio del art. 510.2.a)] ha de proyectarse no solo sobre la persona a la que afecta sino sobre todo el grupo, aun cuando lo sea de modo meramente potencial. La conducta ha de revestir especial gravedad y ha de ir tendencialmente dirigida a demonizar al colectivo frente a la opinión pública, construyendo la imagen del grupo y de sus miembros como seres inferiores carentes de dignidad” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 787/2018, de 12 de diciembre, FJ 3; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 736/2019, de 31 de octubre, FJ 1).

3. Posibles fundamentos que pueden motivar una inadmisión a trámite o un sobreseimiento.

Si el discurso no se dirige a un colectivo vulnerable, diana, a una “minoría desprotegida o un grupo que haya sufrido una historia de opresión o desigualdad, o que se haya enfrentado a prejuicios profundamente arraigados, hostilidad o discriminación, o que sea vulnerable por algún motivo, y merezca, por consiguiente, una protección reforzada frente a ataques procedentes de insultos, ridiculización o calumnias” (STEDH Savva Terentyev contra Rusia, de 28 de agosto de 2018).

Si está ausente el elemento subjetivo o la intención de menosprecio, humillación, vilipendio o lesión de la dignidad del grupo (SSTC 214/1991, de 17 de diciembre; 176/1995, 11 de diciembre, FJ 5).

Si la conducta sólo tiene un impacto individual y no afecta a ciertos colectivos de referencia; esto es, colectivos que se concretan atendiendo a los marcadores grupales legalmente establecidos (raza, antisemitismo, ideología, religión o creencias, situación familiar, etnia, nación, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, género, enfermedad o discapacidad).

Si la conducta nace de una reacción emocional producto, por ejemplo, de una discusión acalorada e incontrolable (STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ Único).

Porque se trata de un mensaje que como mucho puede pretender ofender al destinatario pero es inidóneo para afectar al colectivo, atendiendo a la posición del autor (sujeto sin capacidad de influencia sobre actores violentos), al contexto (ausencia de una conflicto violento latente que se pueda desencadenar con esas palabras), etc.

Porque carece de posible repercusión (mensajes en internet con escasos seguidores).

4. Ejemplos concretos de condena y absolución en la jurisprudencia.

a) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a absoluciones.

“Insultos a policías en una manifestación”: en una manifestación en Barcelona de policías por mejoras salariales, algunos de los participantes son increpados y agredidos. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 787/2019, de 12 de diciembre

Se absuelve de injurias colectivas de odio dirigidas a policías que se manifestaban en Barcelona reclamando la equiparación salarial, y que fueron increpados por ciudadanos al grito de «Fuera, fuerzas de ocupación», «Policías, hijos de puta» y «Bandera de mierda». La sentencia entiende que las expresiones se pronunciaron en un contexto sociopolítico marcado por las reclamaciones independentistas de una parte de la población catalana, por lo que podían ser entendidas como crítica política sobre un asunto que podía indudablemente ser calificado de interés general. Pero, ante todo, se rechaza la presencia de una injuria colectiva de odio por considerarse que la policía no puede es un colectivo vulnerable necesitado de la especial de protección que dispensa el art. 510.2.a) y que se proyecta sobre colectivos vulnerables e históricamente discriminados.

“Insultos tránsfobos”: insultos y pelea nocturna entre transeúntes, en la que se insulta a una persona por razón de su identidad sexual. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 625/2019, de 21 de noviembre

Se absuelve al acusado de injurias colectivas de odio proferidas contra otra persona cuya identidad sexual era la de hombre: “tú no eres un tío, no tiene polla ni tienes nada”, “eres una tía, no eres un hombre, sácate la polla, demuéstralo”. Se considera que las expresiones se vertieron en una discusión con intercambio mutuo de insultos y que, en este contexto, no pueden valorarse como una injuria colectiva dirigida a menospreciar la dignidad de un determinado colectivo [diana] especialmente vulnerable ni que tengan una intensidad tal que entrañen un potencial agresivo hacia la seguridad existencial del para colectivo diana.

“Insultos racistas entre vecinos”: a causa de disputas vecinales por ruidos, se profieren contra una ciudadana insultos tales como «mora de mierda. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 736/2019, de 31 de octubre

Se absuelve a dos ciudadanos que habían proferido expresiones de tipo racista a otros vecinos (de origen marroquí) debido a situaciones de tensión por la convivencia: «mora de mierda», “vete a tu país y si quieres llama a la policía”, “putos moros”. La sentencia no aprecia un delito de injurias colectivas de odio pues entiende que la conducta carece de la entidad suficiente como para demonizar a todo un colectivo frente a la opinión pública, construyendo la imagen del grupo y de sus miembros como seres inferiores carentes de dignidad.

“Folletos racistas”: panfletos en periodo electoral que vinculan delincuencia con inmigración de rumanos. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 713/2014, de 22 de julio

Se confirma la absolución del político catalán Sr. García Albiol por unos folletos que había repartido entre la población de su localidad en los que se ligaba la delincuencia a personas de origen rumano y de etnia gitana (mensajes como «¿Tu barrio es seguro?» acompañados de fotografías con pancartas en las que se podía leer: «No queremos rumanos»). La sentencia se dicta con arreglo a la versión original del art. 510 CP, pero las referencias continúas al apartado segundo de aquel precepto y a la figura genérica de las informaciones injuriosas contra colectivos definidos por su etnia o raza, permitirían reconducirlas, con la redacción del tipo penal actual, al art. 510.2.a) CP. Por tratarse de injurias colectivas (cualificadas por su derivada de odio), la Audiencia Provincial se detiene en el examen del elemento subjetivo injurioso “tendente a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece; un especial ‘animus’ tendente a escarnecer o vituperar a otro, en definitiva, y siguiendo el texto legal, obrando en deshonra, descrédito o menosprecio”. Citando jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el elemento subjetivo del delito de injurias, la Audiencia Provincial recuerda que “el elemento subjetivo del delito de injurias puede quedar difuminado o desaparecer totalmente cuando los sujetos activos actúan con una finalidad socialmente aceptada y legalmente reforzada o con el propósito de satisfacer derechos o pretensiones legítimos de otra persona”. Según el órgano judicial, este desplazamiento del potencial difamatorio está presente en los hechos enjuiciados: “la intención que guio al acusado fue la de denunciar la existencia de un problema a su juicio existente de inseguridad ciudadana, exponer las que él creía podían ser soluciones a tal problema y ofrecer un compromiso al cuerpo electoral de la ciudad de Badalona de afrontar y tratar de resolver el mismo caso de ser elegido Alcalde”.

b) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a condenas.

“Vídeo homosexualidad = pederastia”: vídeo publicado en Youtube en el que se iguala la homosexualidad a la pederastia, la pedofilia y la sodomía. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 762/2017, de 29 de diciembre

Se condena por el delito de injurias colectivas de odio del art. 510.2 CP al autor de un vídeo publicado en youtube y titulado «Sodomía y pederastia son dos ramas del mismo tronco», en el que al explicar el origen de la pederastia, la equiparó a la homosexualidad, acusando a los homosexuales de ser los autores de la inmensa mayoría de los casos de pederastia, y les atribuyó un comportamiento “degenerativo anticristiano y por tanto inhumano”. La Audiencia Provincial recuerda que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, sino que “encuentra también su límite en el respeto al contenido normativo garantizado por otros derechos fundamentales”. En esta ocasión, el vídeo enjuiciado constituye un atentado a la dignidad humana constitucionalmente inadmisible, así como una lesión del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Las palabras del vídeo contienen “dosis de menosprecio y descrédito sencillamente brutal, intolerable para un ordenamiento jurídico y una sociedad basada en el respeto a la dignidad y la libertad de las personas” y se han realizado “desde la más palmaria intención de humillar” a las personas homosexuales.

“Agresión homófoba”: agresión a un joven al grito de “es un maricón de mierda y se lo merece”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 676/2017, de 30 de octubre

Se condena a dos jóvenes por delito de lesiones leves y delito del art. 510.2.a por golpear a la víctima y explicar, en el momento de los hechos, que lo hacían porque “es un maricón de mierda y se lo merece”. Según la Audiencia Provincial de Madrid, tales palabras representan “expresiones humillantes, menosprecio o descrédito” dirigidas hacia la víctima por razón de su orientación homosexual y, por consiguiente, un atentado contra la dignidad y el principio de igualdad y no discriminación. El comportamiento estuvo dirigido por una finalidad subjetiva de “humillar y menospreciar” a la víctima; el elemento tendencial en esta ocasión es incuestionable en la medida en que no hay un peligro o riesgo sino la realidad misma de los actos violentos, prueba “palmaria de la concurrencia de un delito de odio”.

5. Resúmenes de casos y extractos jurisprudenciales (Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos humanos).