De los ultrajes a España
Art. 543 CP
Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses.
1. Definición jurisprudencial del delito
El Tribunal Constitucional, en la STC 190/2020, de 15 de diciembre, concluyó que “el art. 543 CP tipifica un delito de naturaleza pública y perseguible de oficio, que protege el mantenimiento del propio orden político que sanciona la Constitución, en atención a la función de representación que los símbolos y emblemas identificadores de España y sus comunidades autónomas desempeñan” (FJ 2).
El ultraje es una conducta que el Tribunal Supremo relaciona con la injuria (STS nº 983/2016, de 11 de enero), y que por ello -en un caso en que el ultraje se vertía sobre la bandera- “exige un dolo característico, consistente en un propósito de menospreciar y ultrajar la bandera”.
La Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sentencia de 23 de enero de 2002) ha dicho que si bien la acción típica es ofender o ultrajar, ello sería equivalente a injuriar, menospreciar, vilipendiar, agraviar, vituperar o vejar.
- Los únicos símbolos o emblemas que pueden ser objeto del delito son los oficiales de España y sus Comunidades Autónomas.
- Así, no son típicas supuestas ofensas al “sistema político”; tampoco ofensas “al Estado abstractamente considerado” (Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de mayo de 2015: el sujeto pasivo “es la Nación y no es el Estado abstractamente considerado” por lo que no resulta punible la expresión “Estado terrorista” referido a España); ni a la organización territorial del Estado
- Tampoco lo serían las ofensas a entidades distintas del Estado (España: no incluye otros Estados) o sus Comunidades autónomas, que no han sido consideradas como posibles sujetos pasivos.
- El tipo abarca únicamente conductas en las que concurra el requisito de publicidad. Éste debe entenderse del modo que dispone el art. 211 CP para calumnias e injurias (ya que, como ha dicho el Tribunal Supremo, el ultraje guarda una gran similitud con la injuria): “se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante”.
- No deben considerarse típicas conforme al artículo 543 conductas como arriar, sin autorización, la bandera, devolverla (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1989), poner otra en su lugar… ni las negativas, por parte de las Autoridades a que la bandera ondee en los lugares previstos legalmente, pues la simple falta del homenaje debido a la bandera no alcanza la gravedad requerida para el ultraje (lo que no impediría, como es obvio, que dicha conducta fuera subsumible en, por ejemplo, el delito de desobediencia).
2. Claves interpretativas.
a) Obligación de previo examen de la libertad de expresión.
En la ya citada STC 190/2020, el TC insiste. FJ 3, en que las limitaciones a la libertad de expresión siempre han de ser “interpretadas de tal modo que el derecho fundamental no resulte desnaturalizado En consecuencia, el juez penal ha de tener siempre presente su contenido constitucional para “no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático”.
Previamente, STC 177/2015, FJ 2: “[E]l órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3). Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, “la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible” (STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, “constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración” (SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). En suma, en casos como el presente, “no estamos en el ámbito de los límites al ejercicio del derecho, sino en el previo de la delimitación de su contenido” (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2, y 127/2004, de 19 de julio)”.
b) No son delictivas las conductas amparadas por las libertades de expresión y crítica política.
La jurisprudencia europea y española ha reconocido que diversas conductas que podrían parecer como realizaciones típicas deben considerarse como conductas amparadas por la libertad de expresión en materia política o la libertad de crítica. Al tratarse del núcleo hiperprotegido de la libertad de expresión (discurso político), el ius puniendi debe decaer no sólo cuando se trate de conductas amparadas por los derechos fundamentales y las libertades públicas, sino que tampoco puede reaccionar ante excesos menores, pues podría generar un efecto de desaliento (“chilling effect”) en el ejercicio de la libertad de crítica o la libertad de expresión política.
Según pacífica doctrina del Tribunal Constitucional, la libertad de expresión del art. 20 CE alcanza su núcleo más protegido cuando se refiere a la crítica en materia de asuntos de interés general; y cuando se dirige a personas públicas, a ejercientes de funciones públicas y, más aún, cuando se trata de personas jurídicas de Derecho Público.
STC 107/1988, FD2: “el valor preponderante de las libertades públicas del art. 20 de la Constitución, en cuanto se asienta en la función que éstas tienen de garantía de una opinión pública libre indispensable para la efectiva realización del pluralismo político, solamente puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derecho subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática.
En el contexto de estos asuntos de relevancia pública, es preciso tener presente que el derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental, y, por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas públicas o de relevancia pública”.
(El primero de los dos párrafos es profusamente citado en diversas SSTC; por todas, ver 11/2000, de 17 de enero; 19/1996, de 12 de febrero; 42/1995, de 13 de febrero; o 136/1994, de 9 de mayo).
El TEDH sostiene que “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres” (asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, p. 49). En particular, desde el asunto Handyside, la jurisprudencia ha venido afirmando que el artículo 10 es válido “no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una «sociedad democrática». Esto significa especialmente que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al objetivo legítimo que se persigue” (asunto Handyside, cit., p. 49).
c) Obligación de interpretación especialmente restrictiva para no producir efecto desaliento (chilling effect).
El TEDH ha señalado que preceptos de esta naturaleza deben ser objeto de una interpretación muy restrictiva pues, como ha dicho el TEDH, “si bien es totalmente legítimo que las instituciones del Estado estén protegidas por las autoridades competentes en su calidad de garantes del orden público institucional, la posición dominante que estas Instituciones ocupan, obliga a las autoridades a demostrar contención en el uso de la vía penal” (asuntos Otegi Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, ap. 58; Jiménez Losantos c. España, de 14 de junio de 2016, ap. 51, y Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, ap. 33).
En todo caso, procede llevar a cabo una aplicación muy restrictiva de este precepto en la medida en que otra opción podría conducir a castigar conductas que son, de manera clara ejercicio de la libertad de expresión y/o de la libertad ideológica; o producir un efecto desaliento y una autocensura en materia de crítica política. Al tratarse del núcleo hiperprotegido de la libertad de expresión (discurso político), el ius puniendi debe decaer no sólo cuando se trate de conductas amparadas por los derechos fundamentales y las libertades públicas, sino que tampoco puede reaccionar ante excesos menores, pues podría generar un efecto desaliento en el ejercicio de la libertad de crítica o la libertad de expresión política.
“[L]a STC 177/2015 pone de manifiesto los riesgos derivados de la utilización del ius puniendi en la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desaliento que ello puede generar. Así, en dicha resolución se afirma que los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. A ese respecto se incide en que, cuando esto sucede, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al Juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para ‘no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático’ [FJ 2 d)]” (STC 112/2016, FJ 2, iii; cita también este texto la STC 35/2020, FJ 4, epígrafe A, subepígrafe iv).
En la STC 190/2020 ya hemos dicho que el TC insiste (FJ 3) en que las limitaciones a la libertad de expresión siempre han de ser “interpretadas de tal modo que el derecho fundamental no resulte desnaturalizado En consecuencia, el juez penal ha de tener siempre presente su contenido constitucional para “no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático”.
d) En concreto: símbolos nacionales, libertad de crítica y protestas políticas.
El TEDH ha considerado pacíficamente que se viola la libertad de expresión cuando se castigan como ofensa o ultraje a símbolos del Estado actos de expresión política que comunican el rechazo a un Estado o a un Jefe de Estado.
Así en el 2º caso del Partido Popular Demócrata Cristiano c. Moldavia (Christian Democratic People’s Party v. Moldova -No. 2-, STEDH de 2 de febrero de 2010) el Tribunal consideró que no se podían prohibir manifestaciones contra “el régimen de ocupación de Putin” (sic) por el hecho de que en ellas se quemasen banderas rusas o efigies del Presidente de la Federación rusa: “…los eslóganes del partido demandante, incluso cuando fueran acompañados por la quema de banderas y fotografías, era una forma de expresar una opinión con respecto a un asunto de máximo interés público, a saber: la presencia de tropas rusas en el territorio de Moldavia. El Tribunal subraya en este contexto que la libertad de expresión no sólo se refiere a ‘información’ o ‘ideas que son recibidas o consideradas como inofensivas… sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o perturban” (párrafo 27).
El Tribunal subrayó (párrafo 27) la ausencia del elemento de incitación a actos violentos “No cabe considerar razonablemente que fuese una llamada a la violencia, aunque hubiese quema de banderas y fotografías de líderes rusos”.
Es también de interés la STEDH Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, que consideró que sancionar penalmente la quema de unas fotografías invertidas del Rey de España constituía una violación de la libertad de expresión. Por más que la condena hubiese sido por un tipo distinto (injurias al Rey, art. 490.3 CP), sus consideraciones sobre el alcance de la libertad de expresión y de crítica política son trasladables aquí.
- 36: “el acto que se reprocha a los demandantes se enmarca en el ámbito de la crítica política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y en particular del Reino de España como nación… Esta controvertida puesta en escena se enmarcaba en el ámbito de un debate sobre cuestiones de interés público, a saber la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica al Rey como símbolo de la nación española”.
- 38: “se trata de elementos simbólicos que tienen una relación clara y evidente con la crítica política concreta expresada por los demandantes, que se dirigía al Estado español y su forma monárquica… [S]e explican como manifestación de una crítica de orden político u otro… [E]l acto que se reprocha a los demandantes se enmarcaba en el ámbito de una de estas puestas en escena provocadoras que se utilizan cada vez más para llamar la atención de los medios de comunicación y que, a sus ojos, no van más allá de un recurso a una cierta dosis de provocación permitida para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión”.
- 39: “[T]ampoco se puede considerar que la intención de los demandantes era la de incitar a la comisión de actos de violencia contra la persona del Rey, y esto a pesar de que la puesta en escena llevara a quemar la imagen del representante del Estado… un acto de este tipo debe ser interpretado como expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta”.
La STC 190/2020 resolvió, desestimándolo por mayoría de seis a cinco, el recurso de amparo promovido por don Pablo Fragoso Dacosta contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol en el procedimiento abreviado que condenó al recurrente como autor de un delito de ultrajes a España.
En el Antecedente 2 de la STC se dice que la sentencia de primera instancia declaro probado, “en virtud de la testifical practicada en el juicio oral, que, sobre las 08:00 horas del día 30 de octubre de 2014, en la puerta del dique del arsenal militar de Ferrol, durante la ceremonia solemne de izado de la bandera nacional con interpretación del himno nacional y guardia militar en posición de arma presentada, el recurrente en amparo, que participaba en una concentración de protesta por motivos laborales, valiéndose de un megáfono y, según refiere la sentencia, “con intención de menospreciarla”, gritó: “aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume á puta bandeira” (esto es, en castellano, “aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que prenderle fuego a la puta bandera”).
En el FJ 5 el TC concluye que “cuando, como ocurre en el caso de autos, la expresión de una idea u opinión se hace innecesaria para los fines que legítimamente puedan perseguirse, en este caso la reivindicación laboral; cuando aparece de improviso y no tiene que ver, por su desconexión, con el contexto en que se manifiesta; cuando, además, por los términos empleados, se proyecta un reflejo emocional de hostilidad; cuando, en definitiva, denota el menosprecio hacia un símbolo respetado y sentido como propio de su identidad nacional por muchos ciudadanos, el mensaje cuestionado queda fuera del ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión…” Se añade a continuación que “ni siquiera es posible apreciar una extralimitación en el ejercicio de la libertad de expresión, pues su conducta, por las razones expresadas, no puede quedar amparada por este derecho, dado que no contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre”.
La Sentencia de la Sala de lo Penal (Secc. 4ª) de la Audiencia Nacional nº 14/2018, de 4 de mayo (caso “Pitada al himno de España y al Rey”) conoció del recurso contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Penal nº 35/2017, de 21 de diciembre, que había condenado a una persona por la publicación, el 28 de mayo de 2015, en el perfil de «Facebook» de la entidad «Catalunya Acció», que presidía, de un manifiesto titulado «Por la pitada al Himno Español y al Rey Felipe de Borbón», que dio lugar a una monumental pitada en la final de la Copa del Rey al sonar el himno nacional.
FD 1º: “la acción llevada a cabo por el acusado se enmarca en la libertad de crítica, «más cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quienes se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática» (STC 174/2006, de 05 de junio, y 77/2009, de 23 de marzo). De este modo, como señala la STC 235/2007, de 07 de noviembre, «la libertad de expresión vale no sólo para la difusión de ideas y opiniones» acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellos que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte de la población.
FD 2º: [Desde el punto de vista del delito de ultraje a los símbolos de España, estas conductas] “carecen de encaje en las previsiones típicas contenidas en nuestro Código Penal”.
e) No son delictivas las conductas amparadas por la libertad de prensa.
La STEDH Colombani y otros c. Francia de 25 de junio de 2002, respecto de un delito distinto (injurias a Jefe de Estado extranjero), señaló que “una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en el campo de la prensa solo es compatible con la libertad de expresión en circunstancias excepcionales, en particular cuando se haya afectado a otros derechos fundamentales”.
3. Ejemplos concretos de condena y absolución.
a) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a absoluciones.
Quemar una bandera y una efigie del Jefe del Estado en el seno de una crítica política (STEDH Partido Popular Demócrata Cristiano c. Moldavia, segunda sentencia -Christian Democratic People’s Party v. Moldova -No. 2-, de 2 de febrero de 2010).
Relacionada: quemar una efigie invertida del Jefe del Estado en el seno de una crítica política (STEDH Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018; aunque la condena había sido por injurias al Rey, es interesante subrayar que el TEDH declara que la libertad de expresión impide condenar esta conducta, sea por el tipo que sea).
Organizar una multitudinaria pitada al himno nacional y al Jefe del Estado en el seno de una crítica política (Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 14/2018, de 4 de mayo).
Comentario en público “Qué mal huele la bandera española”, frase oída por 2 periodistas que lo reflejan en sus medios de comunicación (Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 9 de febrero de 2006).
La devolución, por parte del Ayuntamiento de Tolosa, de la bandera de España al Ministerio del Interior (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1989, aplicación del antiguo artículo 123 del CP derogado, antecedente del actual art. 543 CP).
b) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a condenas.
Gritar: “aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume á puta bandeira” (esto es, en castellano, “aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que prenderle fuego a la puta bandera”). (Sentencia de 22 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol confirmada por la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2018).
Arriar la bandera española y arrojarla al patio del Castillo de Montjuich (Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 683/2009, de 5 de octubre)
4. Posibles fundamentos que pueden motivar una inadmisión a trámite o un sobreseimiento.
Si la conducta fue un acto de expresión donde el sujeto emitía una crítica política constitucionalmente amparada (SSTEDH de 2 de febrero de 2010 y 13 de marzo de 2018; SAN -Secc. 4ª- de 4 de mayo de 2018).
Si no se observa un dolo específico de menospreciar y ultrajar la bandera (STS 983/2016, de 11 de enero), sino un ánimo de manifestar una crítica, un malestar o una protesta política.
Si no concurre el requisito de publicidad.
