Calumnias o injurias al rey, la reina y a ciertos miembros de su familia
1. Preceptos legales
Art. 490.3. El que calumniare o injuriare al Rey, a la Reina o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son. Art. 491.1. Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, serán castigadas con la pena de multa de cuatro a veinte meses. (El primero de los tipos prevé injurias o calumnias a ciertos miembros de la familia real en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, y el segundo castiga con una pena de menor gravedad los casos en que la injuria o calumnia se cometa fuera de dichos supuestos.)2. Definición jurisprudencial de los delitos: 490.3 y 491.
Es una calumnia la imputación a otro de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (art. 205 CP).
Las injurias consisten en la imputación de hechos falsos deshonrosos o expresiones que atentan contra la fama o la propia dignidad (art. 208).
La particularidad de estos preceptos es que las calumnias o injurias atentan contra el prestigio de la institución. En estas figuras solo son típicas las graves; como se verá, la exigencia de gravedad en este caso es especialmente alta.
Si la conducta consiste en una imputación de hechos falsos, solo es grave si se realiza “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” (art. 208).
Bien jurídico protegido: “[E]l bien jurídico protegido lo es el honor de las personas reales allí enumeradas y además, la dignidad de la Institución, de manera que el dolo del agente debe abarcar ambos ataques, ya con dolo directo de primer grado, ya con dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, lo que en manera alguna sin embargo modifica la estructura y naturaleza del delito base al que por definición legal se remite, el delito de injurias del art. 208 del Código Penal” (Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección3ª, Sentencia de 21 mayo 2013. SAN 2526/2013).
Por ello, solo pueden realizar este tipo penal las conductas que puedan dañar no solo el honor de la concreta persona de la familia del rey o Reina, sino la dignidad de la institución.
Lesión objetiva del bien jurídico protegido: “Es preciso… que haya existido una lesión de la dignidad de la persona agraviada, del sujeto pasivo, que tanto puede ser un menoscabo de su fama como un atentado contra su propia estima, pero que, en cualquier caso, ha de tener un aspecto objetivo, sin que pueda entenderse lesionado el honor o producida la injuria por la mera apreciación subjetiva del propio presunto agraviado, ya que corresponde a los Tribunales indagar si, dadas las circunstancias del caso, hubo en realidad ofensa o menosprecio o si, por el contrario, éste no existe (Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 3ª, sentencia de 6 octubre 1999).
Sujeto pasivo. La protección del sujeto pasivo se hace en consideración a su pertenencia a la Familia Real y, como ha reiterado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en casos en los que, precisamente, condenó a España, “si bien es totalmente legítimo que las instituciones del Estado estén protegidas por las autoridades competentes en su calidad de garantes del orden público institucional, la posición dominante que estas Instituciones ocupan, obliga a las autoridades a demostrar contención en el uso de la vía penal” (asuntos Otegi Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, ap. 58; Jiménez Losantos c. España, de 14 de junio de 2016, ap. 51, y Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, ap. 33).
Aplicabilidad de la exceptio veritatis. Aunque no sea mencionada expresamente en estos preceptos, debe entenderse que la exceptio veritatis de los arts. 207 y 210 rige también en este caso, de modo que “el acusado quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones” cuando se trate de calumnias o de injurias consistentes en la atribución de hechos deshonrosos.
3. Claves interpretativas
a) Necesidad de una interpretación restrictiva para no incurrir en efecto desaliento (chilling effect).
Como ha reiterado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en casos en los que, precisamente, condenó a España, “si bien es totalmente legítimo que las instituciones del Estado estén protegidas por las autoridades competentes en su calidad de garantes del orden público institucional, la posición dominante que estas Instituciones ocupan, obliga a las autoridades a demostrar contención en el uso de la vía penal” (asuntos Otegi Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, ap. 58; Jiménez Losantos c. España, de 14 de junio de 2016, ap. 51, y Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, ap. 33)….
“Tiene ciertamente derecho a ver protegida su reputación, incluso fuera del marco de su vida privada, pero los imperativos de esta protección deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación restrictiva” (Otegi Mondragón c. España, aps. 54 y 48)”.
“[L]a STC 177/2015 pone de manifiesto los riesgos derivados de la utilización del ius puniendi en la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desaliento que ello puede generar. Así, en dicha resolución se afirma que los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. A ese respecto se incide en que, cuando esto sucede, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al Juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para ‘no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático’ [FJ 2 d)]” (STC 112/2016, FJ 2, iii; cita también este texto la STC 35/2020, FJ 4, epígrafe A, subepígrafe iv).
b) Son ejercicio de la libertad de expresión y, por tanto, no sancionables mensajes provocativos, exagerados, caricaturescos…
Deben considerarse ejercicio de la libertad de expresión y, por tanto, no punibles, expresiones que “pudieran ser consideradas como provocativas” o que supongan “una determinada dosis de exageración, o incluso de provocación, es decir,… ser un tanto inmoderado”. “Los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un hombre político, contemplado en este carácter, que los de un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por el conjunto de los ciudadanos; debe, por lo tanto, mostrar una mayor tolerancia” (asunto Otegi Mondragón c. España, ap. 59).
c) La Jefatura del Estado y la Casa Real son instituciones susceptibles de crítica especialmente intensa.
La libertad de expresión debe poder desenvolverse con especial intensidad en el ámbito de las críticas contra una institución como la Jefatura del Estado a la que la propia Constitución ha dotado de un régimen especialmente protector considerando a su titular exento de cualquier tipo de responsabilidad. Y, precisamente, cuanto menos rendición de cuentas quepa exigir a quienes desempeñan funciones constitucionales mayor nivel de crítica ciudadana tendrán que aceptar.
Según pacífica doctrina del Tribunal Constitucional, la libertad de expresión del art. 20 CE alcanza su núcleo más protegido cuando se refiere a la crítica en materia de asuntos de interés general; y cuando se dirige a personas públicas, a ejercientes de funciones públicas y, más aún, cuando se trata de personas jurídicas de Derecho Público.
STC 107/1988, FD2: “el valor preponderante de las libertades públicas del art. 20 de la Constitución, en cuanto se asienta en la función que éstas tienen de garantía de una opinión pública libre indispensable para la efectiva realización del pluralismo político, solamente puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derecho subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática.
En el contexto de estos asuntos de relevancia pública, es preciso tener presente que el derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental, y, por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas públicas o de relevancia pública”.
(El primero de los dos párrafos es profusamente citado en diversas SSTC; por todas, ver 11/2000, de 17 de enero; 19/1996, de 12 de febrero; 42/1995, de 13 de febrero; o 136/1994, de 9 de mayo).
d) La pena de prisión prevista en el artículo 490.3 solo podría aplicarse en circunstancias excepcionales.
“Una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en el ámbito del discurso político solo es compatible con la libertad de expresión garantizada por el artículo 10 del Convenio en circunstancias excepcionales, en particular, cuando se hayan afectado seriamente otros derechos fundamentales, como en la hipótesis, por ejemplo, de la difusión de un discurso de odio o incitación a la violencia…” (asunto Otegi Mondragón c. España, ap. 59).
e) ¿Es compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos la agravación punitiva de un Jefe de Estado ante insultos?
El TEDH ha reiterado una doctrina según la cual la agravación punitiva de conductas expresivas cuando el destinatario sea el Jefe del Estado no se compadece con el espíritu del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
“En materia de insulto contra un Jefe de Estado, el TEDH ya ha declarado que una mayor protección mediante una ley especial en materia de insulto no es, en principio, conforme al espíritu del Convenio (Colombani y otros c. Francia, no 51279/99, §§ 66-69, CEDH 2002-V, Pakdemirli c. Turquía, n o 35839/97, §§ 51-52, 22 de febrero de 2005, Artun y Güvener c. Turquía, no 75510/01, § 31, 26 de junio de 2007, y Otegi Mondragón c España, no 2034/07, §§ 55-56, CEDH 2011). En efecto, el interés de un Estado en proteger la reputación de su propio Jefe de Estado no puede justificar que se le otorgue a este último un privilegio o una protección especial con respecto al derecho de informar y de expresar opiniones que le conciernen (Otegi Mondragón anteriormente citada§ 55)”.
f) La quema de fotos del rey o de miembros de la Casa Real en una protesta política es ejercicio de la libertad de expresión.
Se debe tener presente la reiterada jurisprudencia del TEDH sobre el uso de imágenes de personas que desempeñan un alto cargo institucional.
En el caso “Quema de fotos del rey”, el TEDH concluyó que la quema de las fotos del rey fue una conducta expresiva que tiene
“una relación clara y evidente con la crítica política concreta expresada por los demandantes, que se dirigía al Estado español y su forma monárquica: la efigie del Rey de España es el símbolo del Rey como Jefe del aparato estatal, como lo muestra el hecho de que se reproduce en las monedas y en los sellos, o situada en los lugares emblemáticos de las instituciones públicas; el recurso al fuego y la colocación de la fotografía bocabajo expresan un rechazo o una negación radical, y estos dos medios se explican como manifestación de una crítica de orden político u otro; el tamaño de la fotografía parecía dirigida a asegurar la visibilidad del acto en cuestión, que tuvo lugar en una plaza pública. En las circunstancias del presente caso, el TEDH observa que el acto que se reprocha a los demandantes se enmarcaba en el ámbito de una de estas puestas en escena provocadoras que se utilizan cada vez más para llamar la atención de los medios de comunicación y que, a sus ojos, no van más allá de un recurso a una cierta dosis de provocación permitida para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión” (caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, p. 38).
En esa misma línea, el TEDH ya había sentenciado que es libertad de expresión verter pintura sobre estatuas de un “padre de la patria” como Ataturk en Turquía si se hace como acto de expresión ejecutado para protestar contra el régimen político de la época (Murat Vural c. Turquía, de 21 de octubre de 2014).
Más recientemente, En Mariya Alekhina y otros c. Rusia, 17 de julio de 2018, el TEDH examinó las acciones de la banda punk Pussy Riot (que trató de interpretar una canción desde el altar del Cristo de Moscú de la Catedral del Salvador contra Vladimir Putin y en respuesta a un proceso político en marcha) y consideró que sus acciones, descritas por ellas como “performance”, constituían una mezcla de conducta y expresión verbal que suponía una forma de expresión artística y política, y que como tal, debía ser protegida.
Asimismo, en la sentencia Mătăsaru c. Moldavia, de 15 de enero de 2019, amparó al demandante condenado por vandalismo debido al hecho de que durante sus protestas delante de la Fiscalía expuso en público esculturas de naturaleza obscena y porque les ató fotografías de políticos y de algunos fiscales.
4. Ejemplos concretos de condena y absolución en la Jurisprudencia.
a) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a absoluciones.
Organizar una multitudinaria pitada al rey cuando sonase el himno nacional durante una final de la Copa del Rey.
La Sentencia de la Sala de lo Penal (Secc. 4ª) de la Audiencia Nacional nº 14/2018, de 4 de mayo (caso “Pitada al himno de España y al rey”) conoció del recurso contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Penal nº 35/2017, de 21 de diciembre, que había condenado por injurias al rey y ultrajes a España a una persona por la publicación, el 28 de mayo de 2015, en el perfil de «Facebook» de la entidad «Catalunya Acció», que presidía, de un manifiesto titulado «Por la pitada al Himno Español y al rey Felipe de Borbón», que dio lugar a una monumental pitada en la final de la Copa del Rey al sonar el himno nacional.
FD 1º: “la acción llevada a cabo por el acusado se enmarca en la libertad de crítica, «más cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quienes se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática» (STC 174/2006, de 05 de junio, y 77/2009, de 23 de marzo). De este modo, como señala la STC 235/2007, de 07 de noviembre, «la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas y opiniones» acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellos que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte de la población.
La conducta de interrumpir un discurso del rey cantando el Eusko Gudariak “puede interpretarse como manifestación del aprecio institucional al estimar al rey interlocutor válido y eficaz para satisfacer sus pretensiones” (STS 6331/1993, de 28 de septiembre de 1993).
El hecho de presentar al monarca en el ejercicio de una de sus funciones más representativas como Jefe del Estado y Capitán General de los Ejércitos, esto es, pasando revista a las tropas, en sí mismo es inocuo; añadir a este hecho la circunstancia de que las tropas revistadas estén en unas condiciones no muy adecuadas, llevando estrambóticos ropajes y simbologías que no son las constitucionales, añaden un plus de sorna o broma que no son de buen gusto, pero que tampoco sobrepasan los límites de lo penalmente admisible (Decretado archivo por Auto de 19 julio (ARP 2015\499) del Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional).
“En fecha 28 de Octubre de 2.006 se publicó en el suplemento semanal humorístico «Caduca Hoy» del diario Deia una fotocomposición en la que aparece la imagen de S.M. el Rey con un rifle de caza junto lo que aparenta ser un oso muerto que a su vez está apoyado en un barril de lo que se da a entender que es un licor rotulándose al margen izquierdo: «Mitrofán era un oso de feria, le metieron en una jaula y lo pusieron a tiro del Rey tras emborracharlo con vodka y miel. Esta fotocomposición y su texto fue realizada por Juan Pablo y Jose Miguel. En fecha 31 de Octubre 2.006 el mismo diario publicó un artículo sobre el mismo tema realizado por Miguel , artículo titulado «Las Tribulaciones del oso Yogi». En dicho artículo se hace aparecer como narrador al citado personaje de dibujos animados y además de verterse fuertes críticas a la caza mayor se satiriza la intervención del Rey en la cacería por considerar cierta la noticia publicada de que el oso abatido había sido previamente emborrachado, empleándose expresiones como «por esta vez el rey de Copas no es quien nosotros pensamos sino…. el oso Mitrofán», «soberano irresponsable», (que se enlaza expresamente en el propio texto con el art. 56.3 de la CE), se acusa a S.M. de practicar un «reincidente turismo sangriento» y se solicita que «se diera la alarma a los ositos de peluche, incluidos los de Froilán y toda la cuchipanda no sea que el mequetrefe de su abuelo, despechado por no encontrar ejemplares en la fauna, la emprenda a tiro limpio con ellos». El propio articulista reconoce que la Casa Real ha desmentido rotundamente el incidente pero no da credibilidad al desmentido. La noticia sobre los hechos que sirvieron de base a la fotocomposición y al artículo citado se publicó, entre otros, en los diarios de difusión nacional «El País» y «El Mundo» a partir del 20 de octubre de 2.006 (absolución por Sentencia Juzgado Central de lo Penal núm. 86/2008, de 22 diciembre, SAN 5254/2008).
b) Ejemplos de mensajes que han dado lugar a condenas.
(No se encuentra ninguno posterior a la STEDH Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 18 de marzo de 2018).
Referirse al rey como “un tonto y un payaso” por parte de un capitán delante de otros militares y ocasión de la aparición del rey en espacio televisivo (STS 9814/1992 de 27 de enero de 1992).
Rimas ofensivas de un rapero. «El Luciano Maximiliano y sus movidas no sé si era cazando elefantes o iba de putas, son cosas que no se pueden explicar, como para hacer de diana utilizaba a su hermano, ahora sus hermanastros son los árabes y les pide dineritos para comprar armas, le hacen hacer la cama y fregar los platos y de mientras Doña Valle Zaira en un yate follando y eso duele claro que sí!!»; «Haremos que Romulo Felix curre en un Burguer King que la Infanta Adelina Vanesa pida disculpas ,(puta), por ser analfabeta y no ir a estudiar a Cuba»; «Por qué no se fractura la cabeza y no la cadera»; «si no secuestraremos al capitán del Concordia para que coja el Fortuna y se pegue una ostia; «sarcástico como el Rey dando la mano a Gaddaffi y después celebrando tener petróleo fácil (hijo de puta), puede ser que de la república solamente queden fósiles, pero quedamos nosotros, y del Rey los negocios!!” (STS 397/2018, de 15 febrero).
Condena al director de El Jueves y al autor de la viñeta donde se caracterizó a los entonces Príncipes de Asturias manteniendo relaciones sexuales en el contexto de una sátira por el pago de una ayuda pública de 2.500 euros por nacimiento (sentencia del Juzgado Central de lo Penal 4623/2007, de 13 de noviembre).
“Los calificativos de «borrachos, puteros, idiotas, descerebrados, cabrones, ninfómanos, vagos y maleantes» lo hace literariamente hacia «la banda» de la que D. Juan Carlos es «el último representante», la atenta lectura lleva ineludiblemente a considerar que esa referencia a la banda, esto es, a la dinastía borbónica es simplemente una forma de estilo o recurso para lo que no es en realidad sino un artículo sobre la persona del actual rey de España. El texto comienza «sí, si, regio suegro del atlético Urdanga» y continúa «rey sin par que crees provenir… cuando en realidad lo haces de la pérfida bocamanga del genocida Franco», para más adelante llamarle «fraticida confeso en tu juventud», «supremo líder de la ya amortizada monarquía franquista del 18 de julio» y «rey franquista», siendo además constantes las referencias hacia su «yerno Urdanga», lo que como razona el a quo permite concluir que el artículo injurioso lo es no a la estirpe a la que pertenece el actual monarca, sino a este como persona y como quien constituye la más alta Institución del Estado” (Sala de lo Penal, Sección3ª, Sentencia de 21 mayo 2013, SAN 2523/2013).
5. Posibles fundamentos que pueden motivar una inadmisión a trámite o un sobreseimiento.
- Si la conducta es un acto expresivo en el que se emitía una crítica a una institución especialmente relevante en el sistema constitucional como es el Jefe del Estado o, en España, quienes forman parte de la línea sucesoria y si se produjo en ejercicio de la libertad de expresión (SSTEDH Otegi Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, y Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 18 de marzo de 2018) o de la libertad de información (STEDH Colombani y otros c. Francia de 25 de junio de 2002).
- Si no está presente un dolo específico de injuriar.
- Si la persona supuestamente ofendida no es uno de los sujetos contemplados en el art. 490.3.
- Si se trata de un mensaje meramente satírico, provocativo, exagerado o caricaturesco.
- En los casos de calumnias o injurias consistentes en la imputación de hechos, si no cabe afirmar que los hechos fuesen falsos ni que se profiriese con conocimiento de su falsedad ni temerario desprecio hacia la verdad (por ejemplo: cuando constase que los hechos son ciertos).
